浅析独立董事在我国/于颖
作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:05:32 浏览:9521
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浅析独立董事在我国
于颖
内容摘要：由于监事会的缺陷和我国现存市场机制的需要，我国的上市公司应该设立具有独立地位和独立立场的董事，建立独立董事制度。并设立鼓励与促进机制，来促进独立董事更好的完成任务。从而使我国公司可以更加良性的发展，使公司的决策可以更加趋向于合理化、科学化。
关键字： 独立董事 独立性 必然性 鼓励与促进机制
独立董事的概念
独立董事源于美国。在未设立独立董事制度之前，美国公司的董事几乎全部为在公司内部任职的执行董事。受分散的股权结构的影响，公司股东的所有权、终极控制权弱化，以公司高级管理人员为核心的内部人员实际操纵公司，并通过提名董事控制公司董事会，股东权益得不到保障。到了20世纪70、80年代，这一问题发展到较为严重的地步，对公司董事会、管理层的不信任案大量出现。为解决此问题，独立董事制度产生。之后，其他国家纷纷效仿，独立董事制度在全球迅速发展。截止1999年，美国公司董事会中独立董事的比重已高达62％，英国为34％，法国为29％。
在美国，对独立董事的概念还没有一个通用的定义。独立董事的权念已被应用于各种不同情况下的公众持股公司和依法纳入监管范围的实体，如投资公司。纽约证券交易所上市公司手册一303条款对于上市公司的独立董事规定每一上市公司必须有一个由独立董事组成的审计委员会。其对独立董事的定义为独立于管理层，董事会认为其作为一名审计委员会成员与任何影响行使独立判断能力的关联方无任何关系。上市公司或其子公司内的经理和雇员都不能作为独立董事。 美国证券交易商协会章程 (规则D的第二部分) 规定了纳斯达克的独立董事，董事会中至少要有两名独立董事。审计委员会的多数必须是独立董事。而其为独立董事的定义为不是公司或其子公司的经理、雇员，也没有任何董事会认为在其履行董事职责时可能影响其独立判断的关系。等等一系列不同的定义。
独立董事(Independent Director),也称外部董事、非执行董事, 是具有独立地位和独立立场的董事。具体而言,独立董事是除了他们的董事身份和在董事会中角色之外,既不在公司内担任其他职务并领取薪水,又在公司内没有其他实质性利益关系的非执行董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
在我国,不少上市公司已实行聘请社会专家作为外部董事(独立董事)的制度。如五一文股份在2000年初将董事会规模由7名扩大至11名,新增的4名全部是独立董事。春兰股份在2000年8月的董事会换届选举中增加了独立董事的名额,使独立董事人数占董事会人数的25%。小天鹅股份董事会12名董事中有一半是独立董事,而且公司章程规定董事会讨论重大决策时,实行3票否决制,同时,独立董事享有对关联交易的否决权。一项对1997年6月至1999年5月期间发行上市的222家上市公司董事会的调查显示,有18.92%的上市公司聘请了外部董事。但是,我国上市公司独立董事制度仍处在引进与摸索阶段,在实践过程中,独立董事的职责不清,独立性不强,对公司经营的介入太少,其应有的作用远未发挥出来。有鉴于此,我认为,结合我国公司治理结构和制度文化背景,在我国上市公司独立董事概念的法律界定上,应强调其独立于公司内部经营者、与公司存在关联交易的控股股东以及行政主管部门。
独立董事的独立性的规定与思考
应该说独立董事其独特之处就体现在其独立性上，要不就无从谈起独立董事制度，独立董事的独立性规定及要求主要可以从如下几个方面来谈。
第一：存在以下事实就属于与公司有重要利益关系，不得担任独立董事。为:(1)他曾经是公司雇员。如果该董事以前曾经是公司雇员,势必与公司会存在千丝万缕的联系。(2)他是公司高级管理人员与雇员的直系亲属。由于存在直系亲属关系,该董事可能会更多地考虑其亲属的利益,从而该董事的独立性就难以体现。(3)他直接与公司之间存在金额超过10万元人民币的商业交易关系;或者,他是某机构的重要管理人员或有控制力的人员,而该机构与公司之间存在金额超过该机构年收入5%或50万元的交易关系。 (4)他是为公司服务的律师事务所、投资银行或会计师事务所的员工。可以更好地避免来自这些机构的董事在决策时可能会因考虑自己的业务而有所偏颇。
第二：为了保证独立董事利益的独立性,应采取公告与回避制度。当某些事务会导致独立董事与公司产生某种“重要”的利益关系,从而有可能妨碍其独立性时,该董事应在事前或在知悉此情况后及时向董事会公告,全面揭示有关情况及其后果。如果董事会认为参与这些事务会影响独立董事的独立性,该董事就应回避参与这些事务的决策。
第三：作为全体股东与其他利益相关者的代言人,独立董事除了享有与其他董事相同的权责外,还应享有独立的权责,比如提名经理人选、评价经营班子的经营情况、确定高级管理人员薪酬、财务审计、更换经理、监督经理人员等。上述有关决议应由过半数的独立董事通过才有效。同时,在不同意董事会大多数人的决定或认为决定违法时,独立董事有权直接与股东联系或向证监会或法院提起诉讼,其费用由公司支付。
第四：从软件上市公司独立董事的产生看，大多数是由董事会或大股东提名，然后经股东大会选举产生，股东大会掌握独立董事的选聘权。由于大股东实际控制股东大会，独立董事从任职之日起，便与大股东、内部董事存在一种天然联系，很难成为大股东的反对党。而当公司内部发生分歧、大股东不听独立董事的劝告时，独立董事也无可奈何，谁让自己在人家那里获得报酬呢。软件上市公司独立董事的报酬差别很大，一般为3万元左右;最高的是宝信软件，每年12万元人民币。设立独立董事的宗旨在于打破内部人控制，如果独立董事从承担这一角色程中获取报酬，其利益必然与其所监督的主体的利益产生关联。这会使独立董事失去独立性，而独立性正是被假设为独立董事价值存在的基本约束条件。所以要想使之真正独立，很重要的一点就使独立董事的报酬问题。
第五：在独立董事的任免上,应坚持二点: 其一,独立董事必须具备足以独立地履行其职责的个性、品质、知识、经验以及能力等,因此,证监会或交易所应对上市公司独立董事候选人的资格作出规定。 其二,独立董事的任免应独立于公司内部执行人员、与公司存在关联交易的大股东或家族等。这对保证独立性至关重要。目前,我国上市公司独立董事主要由政府主管部门或董事会或董事长聘任。在这种情况下,尽管该独立董事具备相应的资格和条件,但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高管人员手中,便有可能失去其独立性。因此,为保证任免的独立性,可由董事会提名委员会或与上市公司不存在关联交易的大股东提名独立董事人选,然后报股东大会通过。但在产生独立董事的表决中,公司内部管理人员以及与公司存在关联交易的大股东应回避。任期内,独立董事不得被任意免职,除非有证据显示其不再具有独立性或有违规行为。此外,独立董事的存在最终是为了体现与保证董事会的独立性。
目前,我国上市公司董事会中独立董事的所占比重仍比较小,这不仅不利于独立董事发挥应有的作用,而且也妨碍了董事会的独立性。因此,应进一步增加上市公司董事会中独立董事的名额,目前可规定每一家上市公司董事会必须至少有2名独立董事(其中1名独立股东董事,1名独立非股东董事),并逐步使我国上市公司董事会过渡到独立董事占主导(即董事会中独立董事人数所占比重超过50%)的结构。
独立董事在我国存在的必要性
目前我国公司中主要以监事会制度为主，而面对我国上市公司、市场的现状，和由于监事会本身固有的缺陷，我们应该业必须以独立董事的职能来与监事会互补，从而使公司更好的运营，市场秩序业得到良好的发展，各方面的利益业可以很好的均衡。
1、我国监事会制度的缺陷。在公司治理结构的模式选择上，我国采用的是法国的二元制模式，即监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受“董事会中心主义”理论的过分影响，加之在“搞活”背景下过于强调所谓“经营权的独立性和自主性”（即赋予企业主管人员过多的权力，而忽视了对权力的监督制约），难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化，并不可避免的导致了制度本身的缺陷。
（1）监事会人员构成的缺陷。我国公司法124条第2款的规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”依此规定监事会成员基本上是公司内部组成人员，其由于受身份和行政关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。而且实际中监事会成员多是由控股股东委派的，由其来有效监督约束控股股东委派人员占多数的董事会权力的正确行使显然是天方夜谭。更进一步而言，如此之人员构成很难保证监督的专业性。
（2）监事会职权构成的缺陷。如前所述，由于我国在公司化改制过程中受“董事会中心主义”与“保证经营权自主性和独立性”理论的过分影响，使得我国虽然在公司法中规定了监事会制度，但却并未真正赋予监事会充分的监督职权。公司法126条规定了监事会有权提议召开股东会，但于此情形下监事会受制于董事会，如果董事会怠于或不同意，监事会则束手无策。也就是说，我国监事会只有提请建议权，而无实质措施决定权，如此之职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。而且由于我国采用的是法国的二元制公司治理结构，而非德国的二级制[1]，这就使得与董事会平级的监事会很难享有绝对的权力来制约董事会及其成员的行为。
（3）监事会职权行使机制的缺陷。我国监事会职权行使的机制是一种合议制，即监事会任一职权的行使只能由监事会作出相应决议，而不能由监事个人单独行使。[2]而由于我国大多数上市公司中监事会成员多为控股股东委派的人员，因此很难使监事会作出决议，对控股股东和受其控制的董事会的不法行为作出处理。
2、独立董事的职能。对于独立董事的具体职能问题，国外主流观点认为主要有以下三个方面：①监督职能。即独立董事监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层，并通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益。②战略职能。即独立董事运用自己掌握的技术和市场方面的知识来帮助公司作出正确的商业战略决策。③政治职能。即独立董事为公司提供具有洞察力的意见，帮助公司分析和预测政府的相关行为。[3]我国有学者认为，针对我国上市公司中普遍存在的控股股东滥用权力的现象，我国独立董事监督职能的重点应定位于监督上市公司控股股东及受其控制的董事、高级管理人员的不正当行为上，而《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定的“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”，以及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第（一）项规定的独立董事对于公司的关联交易的认可权正体现了这一点。独立董事只有在参与决策的过程中才能更加全面的掌握公司的相关信息，更好行使其监督职权，并且只有赋予独立董事一定的决策职能才能使其监督发挥实际作用。基于此有学者建议应进一步强化并充分发挥独立董事在商业决策方面的作用，而且具有相关专业背景的独立董事在此方面应该是可以贡献良多的。然而对于中国上市公司独立董事政治职能的发挥，应做一定的弱化处理。因为基于中国“政企不分”的历史背景和“政府”意志对上市公司的过分干涉的现实，不宜于强调独立董事的政治职能，否则极有可能导致政府意志对上市公司治理干涉现象的恶化。当然，公司获取相关政府行为信息也是必要的，但应通过对政务信息公开机制的改革和完善来加以实现。而且独立董事政治职能的过分发挥，在现今中国极有可能导致腐败的滋生。
3监事会与独立董事二者的职能互补。即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国，其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国，独立董事制度当然亦有其建立的可能，并且实际上两种制度存在功能上的互补性。
（1）监事会监督是一种道德性监督，而独立董事监督是一种专业性监督。首先由于我国上市公司监事会的构成的特点，使得其很难在监督董事、经理行为的过程中很难以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任，其所进行的监督更加专业，更能对某些专业性问题提出有益的监督意见。其次，董事和经理的义务包括忠实义务和注意义务，而监事会更侧重于从道德角度去监督董事和经理是否忠实于公司，而独立董事则更侧重于以专业眼光去评判董事和经理在公司经营管理中是否尽到了必要的注意义务。
（2）监事会监督是一种内部性监督，而独立董事监督是一种外部性监督。由于监事会是上市公司内部的必设机关，而且其人员也多为公司内部人员。由于公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着诸如消费者利益、职工利益、债权人利益、环境利益等社会利益，而独立董事作为一个外部人，其在监督过程中自然也应十分重视股东利益外的社会整体利益的维护，因而这种外部性监督更有助于社会整体效益的增长。
（3）监事会监督是一种事后监督，而独立董事监督是一种事前、事中、事后的全方位监督。由于监事会毕竟和董事会是公司内的两个不同机构，固然监事可以列席董事会会议，但相比较作为董事会成员的独立董事而言，其无论是在获取信息的全面性上还是在及时性、准确性上都存在劣势。监事会往往只能在事后对相应事件作出反应，而且受合议制决策机制的影响，其很难及时的对相应事件作出处理。而独立董事作为董事会决策的参与者，其当然能于事前、事中、事后对相应事件作出及时的全方位监督，而且由于其权力行使的个体化，使得其监督更加迅速高效。
（4）监事会监督是一种日常性监督，而独立董事监督是一种重大事件监督。由于监事会的常设性和内部性使得监事会监督的范围细入到公司治理的方方面面，这属于一种日常性监督。而独立董事由于其往往还有其相应的本职工作，其投入公司事务处理的精力有限，其更多的是对公司重大事件提出自己的专业性意见。
4、中国现实社会对独立董事的需要性。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。而且我国公司上市的指导思想存在巨大误区，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈钱”，上市公司沦为某些控股股东圈钱满足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帐的可能性就越大，侵害中小股东利益的可能性也就越大。并且尽管国家是大部分上市公司的大股东，国有股一股独大，但由于其派驻到公司董事会中的董事并非真正的公司股东，从而造成一种“所有者缺位”的现象[4]！有些董事其权力的行使基点不在于使公司得利，而在于使自己在任期内的利益获取得到最大化。由于这些董事们又往往兼任公司的高级管理人员职位，因而往往会造成公司的“内部人”控制。不仅如此，于中国之内小股东们似乎更愿意扮演一种投机者的角色，其只在乎瞬间巨大偶然利益的获得，而并不真正关注公司真正的长远发展，加之其信息获取的不对称，使得其在公司监督问题上存在一种“搭便车”的心理。于此情形下，公司的内外部都无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也成为必然。
美国独立董事制度的产生一是源自于70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行；二是源于80年代公司收购的高潮和机构投资者的增加；三是源于CEO们不希望被股东质询和与股东会对抗。与此相对应，在现今中国由于控股股东权力滥用和“所有者缺位”导致的内部人控制都对中小股东的利益造成了巨大的损害，中小股东起诉公司董事会的现象也屡见不鲜，于此情形下引进独立董事制度而加强外部性制约也符合我国公司治理现状的要求。此外由于我国各种证券基金的不断蓬勃发展，机构投资者也必将成为上市公司的高持股者，而机构投资者更关注于公司的长期发展，其更希望引进相应的外部制约机制，以保证其在公司中的利益。而且不管怎样，独立董事也日益满足了投资者心理层面的需要，即独立董事越多的上市公司其造假欺诈的可能性越小，其监督制约机制越完善。
独立董事的激励与促进机制
为上市公司全体股东和其他利益相关者的代理人,独立董事也存在激励问题。否则,独立董事可能与经营者或大股东合谋,损害其他利益相关者的权益,可能缺乏积极性开展工作等。这些问题都必须通过上市公司独立董事制度的合理设计加以解决。我认为, 对独立董事的激励可从以下几方面进行:
1、酬金(包括董事费)激励。这里的酬金既包括董事开展工作的费用,又包括报酬。目前在我国,上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多,导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。而据美国的一项调查,美国年营业收入在50亿美元以上的上市公司,董事年费平均为3.43万美元。因此,应给予独立董事开展工作必要的费用,其数额由股东大会决定。同时,由于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等,为了吸引优秀人才进入上市公司董事会担任独立董事,支付一定的报酬是必要的。事实上,世界上绝大多数国家(包括我国)的《公司法》均规定了董事有权获取报酬。在报酬激励的形式上,可采取现金的形式,也可采取股票或股票期权的形式。
2、名誉激励，即通过独立董事独立公正的工作来使其获得更多的社会积极评价。这也是为什么大多数上市公司选择一些社会知名人士来担任独立董事，因为一方面其本身较高的道德素养能保证其能切实履行独立董事的职能；而且另一方面，对于这些人士而言，金钱已不再是其前进的主要动力，保持已有的良好声誉，获取更多的社会各界的赞誉才是其工作的力量源泉。而这正是保证独立董事不掉入高薪陷阱，不丧失其应有独立性的关键。
3、控制权激励。控制权是一项重要的激励因素。因此,应在充分尊重独立董事所具有的知识、信息、经验和能力基础上授予独立董事必要的控制权,如经理提名、评价、监督、审计、重大经营决策项目的评审等。与此同时,为保证独立董事有效行使权利,向独立董事提供尽可能充分的信息是激励独立董事积极工作的有效手段[5]。 一方面,公司应定期向独立董事提供尽可能充分的信息,如公司月度和季度经营、财务状况、公司管理制度、公司战略、投资、研发报告等。同时,公司也可以为独立董事收集信息创造良好的条件,如创造条件让独立董事与公司客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员、同业竞争者等进行交流以及董事之间进行交流。必要时,公司还可为独立董事提供有价值的相关培训。 另一方面,独立董事也应有权就有关问题直接向董事长、总经理及相关人员进行问询,有关人员不得拒绝,且应对其提供材料的真实性负责。
4、强化独立董事责任。即通过规定相应的独立董事责任制度来促使独立董事积极勤勉的履行其职能。独立董事也是董事，其也应对其参与决策的决议向因此而受损害的公司或股东承担相应的法律责任，除非其在会议中已明确表示了对此决议的反对意见并被记录在案。郑百文公司独立董事陆家豪被证监会处罚10万元一事正体现了证监会实施独立董事责任制度的决心，并且这一事件也促使一大批“花瓶”独立董事真正认识到了独立董事任务的艰巨性。当然对于独立董事是否负有责任的认定也应区分于内部董事，即只有在其基于主观故意或重大过失的情况下才应承担相应责任，因为其毕竟在信息的获取上不及于内部董事，而且其在工作时间和获取报酬的数量上也少于内部董事。
5、为保证公司及相关受损害股东能真正获得赔偿，应建立相应的独立董事责任保险制度。一方面以此降低独立董事的责任风险；另一方面，由于保险公司对一些存在道德和能力风险的独立董事往往提高保险费，甚至拒保，这样无形中可以淘汰一批不合格的独立董事。
此外，我认为在董事当中确立牵头的独立董事对于整个独立董事的功能与作用的发挥有很好的促进作用。牵头独立董事的作用主要为：1、向董事长建议召开董事会议的时间: 2、就董事会议和各附属委员会会议议程及准备工作，向董事长提出建议； 3、为使独立董事能够有效和合理地履行其职责，建议董事长要求公司管理层保质、保量和及时地提供必要的信息; 4、建议董事长是否续聘直接向董事会报告工作和向董事会负则的顾问； 5、与提名委员会主席和所有董事会候选人面谈，并向提名委员会和董事会提出推荐意见； 6、协助董事会和公司高级雇员，保证大家严格遵守和率行公司的治理准则; 7、就某些敏感问题，制订独立董事会议议程，主持独立董事会议，并代表独立董事与董事长协调； 8、与薪酬委员会成员 (以及全体董事)一起评估首席执行官的工作;与首席执行官当面讨论董事会对其评估的结果; 9、向董事长推荐各委员会成员以及委员会主席人选。可以看出，在牵头独立董事的协调、组织下，各个独立董事可以更好的发挥自己，而且在独立董事与公司大股东之间的这种桥梁作用会更好的促进公司的良好的发展。
结语：任何一项制度的建立总有其必然性和可能性，在我国公司建立独立董事制度有着深远的意义，但我也不能否定它也有其不足之处，尤其需要相应得补充机制。但是我相信，当让独立董事制度与监事会制度这种相互互补作用发生的时候，我国上市公司将会呈现出让人兴奋的繁荣。
参考文献：
[1] 参见李爱荣：《中德公司法关于监事会规定之比较研究》，载《山东法学》1998年第4期。
[2] 参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第219页。
[3] 徐永涛、邢书恒：《独立董事的运行之路》，载《政法论丛》2003年第3期，第56页。
于颖
内容摘要：由于监事会的缺陷和我国现存市场机制的需要，我国的上市公司应该设立具有独立地位和独立立场的董事，建立独立董事制度。并设立鼓励与促进机制，来促进独立董事更好的完成任务。从而使我国公司可以更加良性的发展，使公司的决策可以更加趋向于合理化、科学化。
关键字： 独立董事 独立性 必然性 鼓励与促进机制
独立董事的概念
独立董事源于美国。在未设立独立董事制度之前，美国公司的董事几乎全部为在公司内部任职的执行董事。受分散的股权结构的影响，公司股东的所有权、终极控制权弱化，以公司高级管理人员为核心的内部人员实际操纵公司，并通过提名董事控制公司董事会，股东权益得不到保障。到了20世纪70、80年代，这一问题发展到较为严重的地步，对公司董事会、管理层的不信任案大量出现。为解决此问题，独立董事制度产生。之后，其他国家纷纷效仿，独立董事制度在全球迅速发展。截止1999年，美国公司董事会中独立董事的比重已高达62％，英国为34％，法国为29％。
在美国，对独立董事的概念还没有一个通用的定义。独立董事的权念已被应用于各种不同情况下的公众持股公司和依法纳入监管范围的实体，如投资公司。纽约证券交易所上市公司手册一303条款对于上市公司的独立董事规定每一上市公司必须有一个由独立董事组成的审计委员会。其对独立董事的定义为独立于管理层，董事会认为其作为一名审计委员会成员与任何影响行使独立判断能力的关联方无任何关系。上市公司或其子公司内的经理和雇员都不能作为独立董事。 美国证券交易商协会章程 (规则D的第二部分) 规定了纳斯达克的独立董事，董事会中至少要有两名独立董事。审计委员会的多数必须是独立董事。而其为独立董事的定义为不是公司或其子公司的经理、雇员，也没有任何董事会认为在其履行董事职责时可能影响其独立判断的关系。等等一系列不同的定义。
独立董事(Independent Director),也称外部董事、非执行董事, 是具有独立地位和独立立场的董事。具体而言,独立董事是除了他们的董事身份和在董事会中角色之外,既不在公司内担任其他职务并领取薪水,又在公司内没有其他实质性利益关系的非执行董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
在我国,不少上市公司已实行聘请社会专家作为外部董事(独立董事)的制度。如五一文股份在2000年初将董事会规模由7名扩大至11名,新增的4名全部是独立董事。春兰股份在2000年8月的董事会换届选举中增加了独立董事的名额,使独立董事人数占董事会人数的25%。小天鹅股份董事会12名董事中有一半是独立董事,而且公司章程规定董事会讨论重大决策时,实行3票否决制,同时,独立董事享有对关联交易的否决权。一项对1997年6月至1999年5月期间发行上市的222家上市公司董事会的调查显示,有18.92%的上市公司聘请了外部董事。但是,我国上市公司独立董事制度仍处在引进与摸索阶段,在实践过程中,独立董事的职责不清,独立性不强,对公司经营的介入太少,其应有的作用远未发挥出来。有鉴于此,我认为,结合我国公司治理结构和制度文化背景,在我国上市公司独立董事概念的法律界定上,应强调其独立于公司内部经营者、与公司存在关联交易的控股股东以及行政主管部门。
独立董事的独立性的规定与思考
应该说独立董事其独特之处就体现在其独立性上，要不就无从谈起独立董事制度，独立董事的独立性规定及要求主要可以从如下几个方面来谈。
第一：存在以下事实就属于与公司有重要利益关系，不得担任独立董事。为:(1)他曾经是公司雇员。如果该董事以前曾经是公司雇员,势必与公司会存在千丝万缕的联系。(2)他是公司高级管理人员与雇员的直系亲属。由于存在直系亲属关系,该董事可能会更多地考虑其亲属的利益,从而该董事的独立性就难以体现。(3)他直接与公司之间存在金额超过10万元人民币的商业交易关系;或者,他是某机构的重要管理人员或有控制力的人员,而该机构与公司之间存在金额超过该机构年收入5%或50万元的交易关系。 (4)他是为公司服务的律师事务所、投资银行或会计师事务所的员工。可以更好地避免来自这些机构的董事在决策时可能会因考虑自己的业务而有所偏颇。
第二：为了保证独立董事利益的独立性,应采取公告与回避制度。当某些事务会导致独立董事与公司产生某种“重要”的利益关系,从而有可能妨碍其独立性时,该董事应在事前或在知悉此情况后及时向董事会公告,全面揭示有关情况及其后果。如果董事会认为参与这些事务会影响独立董事的独立性,该董事就应回避参与这些事务的决策。
第三：作为全体股东与其他利益相关者的代言人,独立董事除了享有与其他董事相同的权责外,还应享有独立的权责,比如提名经理人选、评价经营班子的经营情况、确定高级管理人员薪酬、财务审计、更换经理、监督经理人员等。上述有关决议应由过半数的独立董事通过才有效。同时,在不同意董事会大多数人的决定或认为决定违法时,独立董事有权直接与股东联系或向证监会或法院提起诉讼,其费用由公司支付。
第四：从软件上市公司独立董事的产生看，大多数是由董事会或大股东提名，然后经股东大会选举产生，股东大会掌握独立董事的选聘权。由于大股东实际控制股东大会，独立董事从任职之日起，便与大股东、内部董事存在一种天然联系，很难成为大股东的反对党。而当公司内部发生分歧、大股东不听独立董事的劝告时，独立董事也无可奈何，谁让自己在人家那里获得报酬呢。软件上市公司独立董事的报酬差别很大，一般为3万元左右;最高的是宝信软件，每年12万元人民币。设立独立董事的宗旨在于打破内部人控制，如果独立董事从承担这一角色程中获取报酬，其利益必然与其所监督的主体的利益产生关联。这会使独立董事失去独立性，而独立性正是被假设为独立董事价值存在的基本约束条件。所以要想使之真正独立，很重要的一点就使独立董事的报酬问题。
第五：在独立董事的任免上,应坚持二点: 其一,独立董事必须具备足以独立地履行其职责的个性、品质、知识、经验以及能力等,因此,证监会或交易所应对上市公司独立董事候选人的资格作出规定。 其二,独立董事的任免应独立于公司内部执行人员、与公司存在关联交易的大股东或家族等。这对保证独立性至关重要。目前,我国上市公司独立董事主要由政府主管部门或董事会或董事长聘任。在这种情况下,尽管该独立董事具备相应的资格和条件,但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高管人员手中,便有可能失去其独立性。因此,为保证任免的独立性,可由董事会提名委员会或与上市公司不存在关联交易的大股东提名独立董事人选,然后报股东大会通过。但在产生独立董事的表决中,公司内部管理人员以及与公司存在关联交易的大股东应回避。任期内,独立董事不得被任意免职,除非有证据显示其不再具有独立性或有违规行为。此外,独立董事的存在最终是为了体现与保证董事会的独立性。
目前,我国上市公司董事会中独立董事的所占比重仍比较小,这不仅不利于独立董事发挥应有的作用,而且也妨碍了董事会的独立性。因此,应进一步增加上市公司董事会中独立董事的名额,目前可规定每一家上市公司董事会必须至少有2名独立董事(其中1名独立股东董事,1名独立非股东董事),并逐步使我国上市公司董事会过渡到独立董事占主导(即董事会中独立董事人数所占比重超过50%)的结构。
独立董事在我国存在的必要性
目前我国公司中主要以监事会制度为主，而面对我国上市公司、市场的现状，和由于监事会本身固有的缺陷，我们应该业必须以独立董事的职能来与监事会互补，从而使公司更好的运营，市场秩序业得到良好的发展，各方面的利益业可以很好的均衡。
1、我国监事会制度的缺陷。在公司治理结构的模式选择上，我国采用的是法国的二元制模式，即监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受“董事会中心主义”理论的过分影响，加之在“搞活”背景下过于强调所谓“经营权的独立性和自主性”（即赋予企业主管人员过多的权力，而忽视了对权力的监督制约），难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化，并不可避免的导致了制度本身的缺陷。
（1）监事会人员构成的缺陷。我国公司法124条第2款的规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”依此规定监事会成员基本上是公司内部组成人员，其由于受身份和行政关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。而且实际中监事会成员多是由控股股东委派的，由其来有效监督约束控股股东委派人员占多数的董事会权力的正确行使显然是天方夜谭。更进一步而言，如此之人员构成很难保证监督的专业性。
（2）监事会职权构成的缺陷。如前所述，由于我国在公司化改制过程中受“董事会中心主义”与“保证经营权自主性和独立性”理论的过分影响，使得我国虽然在公司法中规定了监事会制度，但却并未真正赋予监事会充分的监督职权。公司法126条规定了监事会有权提议召开股东会，但于此情形下监事会受制于董事会，如果董事会怠于或不同意，监事会则束手无策。也就是说，我国监事会只有提请建议权，而无实质措施决定权，如此之职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。而且由于我国采用的是法国的二元制公司治理结构，而非德国的二级制[1]，这就使得与董事会平级的监事会很难享有绝对的权力来制约董事会及其成员的行为。
（3）监事会职权行使机制的缺陷。我国监事会职权行使的机制是一种合议制，即监事会任一职权的行使只能由监事会作出相应决议，而不能由监事个人单独行使。[2]而由于我国大多数上市公司中监事会成员多为控股股东委派的人员，因此很难使监事会作出决议，对控股股东和受其控制的董事会的不法行为作出处理。
2、独立董事的职能。对于独立董事的具体职能问题，国外主流观点认为主要有以下三个方面：①监督职能。即独立董事监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层，并通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益。②战略职能。即独立董事运用自己掌握的技术和市场方面的知识来帮助公司作出正确的商业战略决策。③政治职能。即独立董事为公司提供具有洞察力的意见，帮助公司分析和预测政府的相关行为。[3]我国有学者认为，针对我国上市公司中普遍存在的控股股东滥用权力的现象，我国独立董事监督职能的重点应定位于监督上市公司控股股东及受其控制的董事、高级管理人员的不正当行为上，而《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定的“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”，以及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条第（一）项规定的独立董事对于公司的关联交易的认可权正体现了这一点。独立董事只有在参与决策的过程中才能更加全面的掌握公司的相关信息，更好行使其监督职权，并且只有赋予独立董事一定的决策职能才能使其监督发挥实际作用。基于此有学者建议应进一步强化并充分发挥独立董事在商业决策方面的作用，而且具有相关专业背景的独立董事在此方面应该是可以贡献良多的。然而对于中国上市公司独立董事政治职能的发挥，应做一定的弱化处理。因为基于中国“政企不分”的历史背景和“政府”意志对上市公司的过分干涉的现实，不宜于强调独立董事的政治职能，否则极有可能导致政府意志对上市公司治理干涉现象的恶化。当然，公司获取相关政府行为信息也是必要的，但应通过对政务信息公开机制的改革和完善来加以实现。而且独立董事政治职能的过分发挥，在现今中国极有可能导致腐败的滋生。
3监事会与独立董事二者的职能互补。即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国，其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国，独立董事制度当然亦有其建立的可能，并且实际上两种制度存在功能上的互补性。
（1）监事会监督是一种道德性监督，而独立董事监督是一种专业性监督。首先由于我国上市公司监事会的构成的特点，使得其很难在监督董事、经理行为的过程中很难以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任，其所进行的监督更加专业，更能对某些专业性问题提出有益的监督意见。其次，董事和经理的义务包括忠实义务和注意义务，而监事会更侧重于从道德角度去监督董事和经理是否忠实于公司，而独立董事则更侧重于以专业眼光去评判董事和经理在公司经营管理中是否尽到了必要的注意义务。
（2）监事会监督是一种内部性监督，而独立董事监督是一种外部性监督。由于监事会是上市公司内部的必设机关，而且其人员也多为公司内部人员。由于公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着诸如消费者利益、职工利益、债权人利益、环境利益等社会利益，而独立董事作为一个外部人，其在监督过程中自然也应十分重视股东利益外的社会整体利益的维护，因而这种外部性监督更有助于社会整体效益的增长。
（3）监事会监督是一种事后监督，而独立董事监督是一种事前、事中、事后的全方位监督。由于监事会毕竟和董事会是公司内的两个不同机构，固然监事可以列席董事会会议，但相比较作为董事会成员的独立董事而言，其无论是在获取信息的全面性上还是在及时性、准确性上都存在劣势。监事会往往只能在事后对相应事件作出反应，而且受合议制决策机制的影响，其很难及时的对相应事件作出处理。而独立董事作为董事会决策的参与者，其当然能于事前、事中、事后对相应事件作出及时的全方位监督，而且由于其权力行使的个体化，使得其监督更加迅速高效。
（4）监事会监督是一种日常性监督，而独立董事监督是一种重大事件监督。由于监事会的常设性和内部性使得监事会监督的范围细入到公司治理的方方面面，这属于一种日常性监督。而独立董事由于其往往还有其相应的本职工作，其投入公司事务处理的精力有限，其更多的是对公司重大事件提出自己的专业性意见。
4、中国现实社会对独立董事的需要性。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。而且我国公司上市的指导思想存在巨大误区，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈钱”，上市公司沦为某些控股股东圈钱满足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帐的可能性就越大，侵害中小股东利益的可能性也就越大。并且尽管国家是大部分上市公司的大股东，国有股一股独大，但由于其派驻到公司董事会中的董事并非真正的公司股东，从而造成一种“所有者缺位”的现象[4]！有些董事其权力的行使基点不在于使公司得利，而在于使自己在任期内的利益获取得到最大化。由于这些董事们又往往兼任公司的高级管理人员职位，因而往往会造成公司的“内部人”控制。不仅如此，于中国之内小股东们似乎更愿意扮演一种投机者的角色，其只在乎瞬间巨大偶然利益的获得，而并不真正关注公司真正的长远发展，加之其信息获取的不对称，使得其在公司监督问题上存在一种“搭便车”的心理。于此情形下，公司的内外部都无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也成为必然。
美国独立董事制度的产生一是源自于70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行；二是源于80年代公司收购的高潮和机构投资者的增加；三是源于CEO们不希望被股东质询和与股东会对抗。与此相对应，在现今中国由于控股股东权力滥用和“所有者缺位”导致的内部人控制都对中小股东的利益造成了巨大的损害，中小股东起诉公司董事会的现象也屡见不鲜，于此情形下引进独立董事制度而加强外部性制约也符合我国公司治理现状的要求。此外由于我国各种证券基金的不断蓬勃发展，机构投资者也必将成为上市公司的高持股者，而机构投资者更关注于公司的长期发展，其更希望引进相应的外部制约机制，以保证其在公司中的利益。而且不管怎样，独立董事也日益满足了投资者心理层面的需要，即独立董事越多的上市公司其造假欺诈的可能性越小，其监督制约机制越完善。
独立董事的激励与促进机制
为上市公司全体股东和其他利益相关者的代理人,独立董事也存在激励问题。否则,独立董事可能与经营者或大股东合谋,损害其他利益相关者的权益,可能缺乏积极性开展工作等。这些问题都必须通过上市公司独立董事制度的合理设计加以解决。我认为, 对独立董事的激励可从以下几方面进行:
1、酬金(包括董事费)激励。这里的酬金既包括董事开展工作的费用,又包括报酬。目前在我国,上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多,导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。而据美国的一项调查,美国年营业收入在50亿美元以上的上市公司,董事年费平均为3.43万美元。因此,应给予独立董事开展工作必要的费用,其数额由股东大会决定。同时,由于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等,为了吸引优秀人才进入上市公司董事会担任独立董事,支付一定的报酬是必要的。事实上,世界上绝大多数国家(包括我国)的《公司法》均规定了董事有权获取报酬。在报酬激励的形式上,可采取现金的形式,也可采取股票或股票期权的形式。
2、名誉激励，即通过独立董事独立公正的工作来使其获得更多的社会积极评价。这也是为什么大多数上市公司选择一些社会知名人士来担任独立董事，因为一方面其本身较高的道德素养能保证其能切实履行独立董事的职能；而且另一方面，对于这些人士而言，金钱已不再是其前进的主要动力，保持已有的良好声誉，获取更多的社会各界的赞誉才是其工作的力量源泉。而这正是保证独立董事不掉入高薪陷阱，不丧失其应有独立性的关键。
3、控制权激励。控制权是一项重要的激励因素。因此,应在充分尊重独立董事所具有的知识、信息、经验和能力基础上授予独立董事必要的控制权,如经理提名、评价、监督、审计、重大经营决策项目的评审等。与此同时,为保证独立董事有效行使权利,向独立董事提供尽可能充分的信息是激励独立董事积极工作的有效手段[5]。 一方面,公司应定期向独立董事提供尽可能充分的信息,如公司月度和季度经营、财务状况、公司管理制度、公司战略、投资、研发报告等。同时,公司也可以为独立董事收集信息创造良好的条件,如创造条件让独立董事与公司客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员、同业竞争者等进行交流以及董事之间进行交流。必要时,公司还可为独立董事提供有价值的相关培训。 另一方面,独立董事也应有权就有关问题直接向董事长、总经理及相关人员进行问询,有关人员不得拒绝,且应对其提供材料的真实性负责。
4、强化独立董事责任。即通过规定相应的独立董事责任制度来促使独立董事积极勤勉的履行其职能。独立董事也是董事，其也应对其参与决策的决议向因此而受损害的公司或股东承担相应的法律责任，除非其在会议中已明确表示了对此决议的反对意见并被记录在案。郑百文公司独立董事陆家豪被证监会处罚10万元一事正体现了证监会实施独立董事责任制度的决心，并且这一事件也促使一大批“花瓶”独立董事真正认识到了独立董事任务的艰巨性。当然对于独立董事是否负有责任的认定也应区分于内部董事，即只有在其基于主观故意或重大过失的情况下才应承担相应责任，因为其毕竟在信息的获取上不及于内部董事，而且其在工作时间和获取报酬的数量上也少于内部董事。
5、为保证公司及相关受损害股东能真正获得赔偿，应建立相应的独立董事责任保险制度。一方面以此降低独立董事的责任风险；另一方面，由于保险公司对一些存在道德和能力风险的独立董事往往提高保险费，甚至拒保，这样无形中可以淘汰一批不合格的独立董事。
此外，我认为在董事当中确立牵头的独立董事对于整个独立董事的功能与作用的发挥有很好的促进作用。牵头独立董事的作用主要为：1、向董事长建议召开董事会议的时间: 2、就董事会议和各附属委员会会议议程及准备工作，向董事长提出建议； 3、为使独立董事能够有效和合理地履行其职责，建议董事长要求公司管理层保质、保量和及时地提供必要的信息; 4、建议董事长是否续聘直接向董事会报告工作和向董事会负则的顾问； 5、与提名委员会主席和所有董事会候选人面谈，并向提名委员会和董事会提出推荐意见； 6、协助董事会和公司高级雇员，保证大家严格遵守和率行公司的治理准则; 7、就某些敏感问题，制订独立董事会议议程，主持独立董事会议，并代表独立董事与董事长协调； 8、与薪酬委员会成员 (以及全体董事)一起评估首席执行官的工作;与首席执行官当面讨论董事会对其评估的结果; 9、向董事长推荐各委员会成员以及委员会主席人选。可以看出，在牵头独立董事的协调、组织下，各个独立董事可以更好的发挥自己，而且在独立董事与公司大股东之间的这种桥梁作用会更好的促进公司的良好的发展。
结语：任何一项制度的建立总有其必然性和可能性，在我国公司建立独立董事制度有着深远的意义，但我也不能否定它也有其不足之处，尤其需要相应得补充机制。但是我相信，当让独立董事制度与监事会制度这种相互互补作用发生的时候，我国上市公司将会呈现出让人兴奋的繁荣。
参考文献：
[1] 参见李爱荣：《中德公司法关于监事会规定之比较研究》，载《山东法学》1998年第4期。
[2] 参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第219页。
[3] 徐永涛、邢书恒：《独立董事的运行之路》，载《政法论丛》2003年第3期，第56页。
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