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我国证据法立法模式的选择/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 19:30:24  浏览:9736   来源:法律资料网
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我国证据法立法模式的选择

钱贵


  在讨论证据立法模式之前我想先谈谈所谓的“模式”,也即法的模式。目前具有较大影响的法的模式论主要有三种:一是律令—技术—理想模式论,二是规则模式论,三是规则—政策—原则模式论。“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为,任何一个法都应当有三种成分构成:这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分,是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分,是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是,特定的社会秩序应当是什么,通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中,往往需要借助立法中的理想成分。所以,立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分,它主要是指规则,但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。
  第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为,法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则,次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则,人们可以通过言论和行动引入新的主要规则,取消或修改旧的规则,或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利,所以这些规则又称为“授予权利的规则”。法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为,英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论,而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论,原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是,政策是有关必须达到的目的或目标的一种政治决定,一般来说,是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善,以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同,法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的,它在适用时要么有效,要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突,此时,应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较,应在规则外寻求标准,规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。
  以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新自然法学派关于法的本质的理解和认识。这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素,则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义,增强法的弹性或灵活性,使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是,这种模式运行得不好,可能会导致法与非法的界限的混淆,使法失去确定性,并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性,但是它把法看作是一个封闭式的体系,容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点,但是它将政策看作是法律模式的一个因素,则未必无可斟酌之处。可见,以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足,我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论,此即“规则、原则、概念模式”。


北安市人民法院 钱贵
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关于印发国家发展改革委、人民银行、中央编办关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见的通知

国家发展和改革委员会 中国人民银行 中央编办


关于印发国家发展改革委、人民银行、中央编办关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见的通知



发改财金[2013]920号





各省、自治区、直辖市人民政府、新疆生产建设兵团,社会信用体系建设部际联席会议各成员单位:

为贯彻落实党的十七届六中全会和十八大精神以及国务院第176次常务会议部署,加快推进信用记录和信用报告应用工作,特制定《国家发展改革委 人民银行 中央编办关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见》,现印发你们,请结合工作职责,认真贯彻实施。

附件:《国家发展改革委 人民银行 中央编办关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见》
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2013tz/W020130606578775867774.pdf



国家发展改革委
人 民 银 行
中 央 编 办
2013年5月17日








附件:

 国家发展改革委 人民银行 中央编办 关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见


   在行政管理事项中使用信用记录和信用报告是发挥政府在社会信用体系建设中示范带头作用的重要举措;是有效培育市场 信用需求,提升社会诚信意识和提高政府行政管理规范化、科学化水平的重要手段;是推动完善信用主体信用记录、培育发展信用服务市场和建立健全失信联合惩戒机制的迫切要求。为切实推动各级政府、各相关部门在行政管理事项中使用信用记录和信用报告,现提出如下意见:
一、建立完善社会信用主体信用记录
   建立完善社会信用主体信用记录是各级政府、各相关部门在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的基础性工作。各地区 要对本地区各部门、各单位的信用信息进行整合,形成统一的信用信息共享平台。各相关部门要结合国家政务信息化工程建设, 完善行业信用信息记录,加快推进行业内信用信息互联互通。各地方、各部门要大力推进政府信息公开,支持征信机构根据市场 信用需求,依法采集个人、企业、事业单位及其他社会组织的信 用信息,建立信用信息数据库,提供专业化的征信服务。要加快建立完善重点领域社会成员信用记录,疏通信用信息来源渠道。
二、切实发挥在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的作用
   各级政府、各相关部门应将相关市场主体所提供的信用记录 或信用报告作为其实施行政管理的重要参考。对守信者,应探索 实行优先办理、简化程序、“绿色通道”和重点支持等激励政策; 对失信者,应结合失信类别和程度,严格落实失信惩戒制度。
   对食品药品安全、环境保护、产品质量、医疗卫生、工程建设、教育科研、电子商务、股权投资、融资担保等关系到人民群众切身利益、经济健康发展和社会和谐稳定的重点领域,各级政府、各相关部门应率先推进在行政管理事项中使用相关市场主体 的信用记录和信用报告。
三、探索完善在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的 制度规范
   各级政府、各相关部门应结合地方和部门实际,在政府采购、 招标投标、行政审批、市场准入、资质审核等行政管理事项中依法要求相关市场主体提供由第三方信用服务机构出具的信用记录或信用报告。
   各级政府、各相关部门应根据履职需要,研究明确信用记录或信用报告的主要内容和运用规范。
四、充分发挥征信市场在提供信用记录方面的重要作用
征信机构应根据市场需求,对外提供专业化的征信服务,有序推进信用服务产品创新,依法推进与政府部门之间的信用信息 交换与共享,提供符合社会各种需求的信用记录和信用报告。征信业管理部门应切实加强对征信机构的监管,加大对征信机构的培育力度,促进征信机构规范发展,加快建立健全征信机构及其从业人员信用记录,突出强调征信机构的自身信用建设, 确保征信机构出具的相关市场主体信用记录和信用报告真实、可信。
五、不断健全全社会守信激励和失信惩戒的联动机制
   各级政府、各相关部门要树立大局意识,把在行政管理事项中使用信用记录和信用报告工作纳入重要工作日程。要加强协同配合,推动形成信用记录和信用报告跨部门、跨区域应用的联动机制。要通过信用记录和信用报告在行政管理事项中的联合应用,逐步建立健全全社会守信激励和失信惩戒联动机制。























关于印发《阳江市建设工程施工招标评标定标办法》的通知

广东省阳江市人民政府


关于印发《阳江市建设工程施工招标评标定标办法》的通知(阳府〔2005〕101号)




各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:
现将《阳江市建设工程施工招标评标定标办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



阳江市人民政府
二○○五年七月二十七日


阳江市建设工程施工招标评标定标办法

  第一条 为规范建设工程施工招标的评标活动,保证建设工程质量,提高投资效益,降低工程造价,维护招标投标活动当事人的合法权益,根据建设工程招标投标有关法律、法规和《阳江市建设工程招标投标管理规定》的要求,结合我市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市土木工程、建筑工程、市政基础设施工程、线路管道工程、设备安装工程和建筑装饰装修工程及园林绿化工程等建设工程施工招标的评标定标工作。
第三条 招标人在编制招标文件时,应根据本办法确定评标定标办法并写入招标文件,作为招标文件的必要组成部分。凡招标文件没有评标定标办法和评标定标办法不符合有关法律、法规、规章和本办法规定的,建设行政主管部门或相关行政主管部门应责令招标人改正。招标文件须经建设行政主管部门或相关行政主管部门备案后才能发给投标申请人。
第四条 施工招标评标采取如下两种评标定标方法:
  一综合评标法。适用于专业性强、结构复杂、规模较大的建设工程项目。具体方法详见附件一。
二低价评标法。适用于具有通用技术、性能标准的一般建设工程项目。具体方法详见附件二。
凡政府财政性资金投入的项目,除涉及国家秘密的外,一般都应采用低价评标法。如采用综合评标法,需由建设单位提出,报建设、财政、监察等部门及分管这些部门的市领导审批后,再报市政府主要领导审批。
第五条 采用本办法评标定标,应按照有关规定组成评标委员会。评标委员会应严格按照建设行政主管部门或相关行政主管部门备案的招标文件进行评标定标。
第六条 评标委员会在评标过程中,应认真审查每一投标文件是否对招标文件提出的实质性要求和条件(包括工程量清单及有关格式、综合单价构成等)作出响应。
实质性响应要求的投标文件,应与招标文件的技术要求、报价要求和主要合同条款等关键性内容相符。未能作出实质性响应的投标,应作废标处理。
第七条 评标委员会在评标时应遵守下列规则:
  (一)评标委员会成员应依照评标定标办法独立完成对投标文件的评审,并对评标结果签字确认。
(二)评标委员会应依照评标定标办法规定的工作方法和标准对各评标委员会成员的评标结果进行综合。
(三)评标委员会按照各投标人的投标价格由低至高排序,推荐排序在前且满足招标文件实质性要求的3个投标人为中标候选人。当出现二个或二个以上投标人的投标价格并列时,通过现场抽签确定排序。
  第八条 评标工作完成后,评标委员会应写出评标报告并由评标委员会全体成员签字。对评标结论有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见及理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不书面阐述其不同意见和理由的,视为同意评标结论,评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。
  评标结束后,评标委员会应向招标人提交评标报告,并同时抄报建设行政主管部门或相关行政主管部门备案。
第九条 评标报告应当如实记载以下内容:
(一)基本情况和数据表。
(二)评标委员会成员名单。
(三)开标记录。
(四)符合要求的投标一览表。
(五)评定为不合格的投标和废标的情况及原因说明。
(六)评标标准、评标方法或者评标因素一览表。
(七)标价比较表或者综合评估比较表。
(八)经评审的投标人排序。
(九)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜。
(十)澄清、说明、补正事项纪要。
第十条 招标人应根据评标委员会提供的评标报告和推荐的中标候选人排列的先后顺序确定中标人。
  第十一条 招标人确定正式中标人后,对中标人及中标价、工期、质量安全、文明施工、人员等承诺应在交易中心公示三个工作日。公示后如无投诉,招标人应在七日内向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
第十二条 实行投标担保、履约担保和业主工程款支付担保制度。
(一)投标人应当在提交投标文件的同时,向招标人提交投标保证金,投标保证金额一般不得超过投标工程总价的百分之二,最高不得超过八十万元人民币。
(二)中标人应当在签定工程承包合同时,向业主提交履约担保,履约保证金可采取现金方式,也可以提供招标人同意接受的商业银行、保险公司或担保公司出具的保函,履约保证金数额通常为合同金额的百分之十。但发现中标人的投标报价低于招标标底价的85%以下,使得其投标报价可能低于工程成本的将按以下方式提交履约保证金:
1、(A-B)/A≤15%,则履约保证金为合同价的10%;
2、15%<(A-B)/A≤20%,则履约保证金为合同价的15%;
3、20%<(A-B)/A,则履约保证金为合同价的20%;
其中: A为招标人的标底价;B为中标人的中标价。
(三)招标人应向中标人提供与履约担保数额相等的工程款支付担保。
(四)中标人履约担保和招标人工程款支付担保凭证(合同)作为工程承包合同的附件,中标人履约担保与招标人工程款支付担保不得对抵,不得随意撤保。招标人和中标人在办理施工许可证前,必须把保函原件送招标管理机构登记保管。
(五)招标人应当依法并按照本办法的规定对投标担保、履约担保和工程款支付担保的担保方式、数额和有效期及退还规定等在招标文件中作出说明。
第十三条 本评标定标办法与《阳江市建设工程招标投标管理规定》同时执行。



附件一:
综合评标法

一、采用本办法评标定标的,招标人应当在招标文件中设立并公布最高限价和工程量清单。最高限价和工程量清单应按照国家、省、市有关法律、法规和规定及计算规范,由具备相应资质的工程造价咨询机构编制。
  二、投标文件由技术标书(即施工组织设计)和经济标书二部份组成。
  三、投标人应根据招标单位提出的招标文件、设计图纸和工程量清单,结合企业自身的施工技术、经营管理水平和工程成本以及市场价格行情,在确保建设工程质量和安全的前提下进行合理投标报价(即编制经济标书)。投标报价不得高于最高限价,否则视为废标。
  四、施工组织设计编制时,必须隐去投标人名称及相关人员姓名等明显标识性内容,如施工现场组织机构人员的姓名确实要出现的,应以技术职称或执业资格表示,并须与投标人拟派人员的技术职称或执业资格相对应,否则视为废标。
  五、投标文件的密封及标志。
  1、投标文件首先应按技术标书(即施工组织设计)和经济标书二个部份各自独立密封在一个不透明的内层封装中;
  2、上述二个部份单独密封好后,再一起密封在一个不透明的外层封装中;
  3、内层及外层密封封装表面均应正确标明投标人名称、工程名称、招标编号和标书名称,并在内层及外层封装封口位置加盖投标人法人公章;
  不符合上述要求的投标文件不予受理。
六、开标、评标、定标程序。
1、评标委员会首先就投标人的投标资格及投标文件外层封装进行符合性审查;
2、开启外层密封封装,评标委员会对内层密封封装进行符合性审查;
3、评标委员会回避,交易中心开启施工组织设计密封封装,并对投标人编制的施工组织设计进行编号;
4、评标委员会对技术标书(施工组织设计)进行评审,技术标的评审只进行合格性审查,技术标评审不合格的投标人不得进入经济标的评审,具体评审办法详见附表《综合评标法技术标书评审细则》;
5、开启经济标书密封封装,评标委员会对经济标书进行审查,确认投标人对招标文件提出的实质性要求和条件是否作出响应以及投标报价是否为有效投标报价;
6、评标委员会对确认的有效投标报价按低至高的顺序进行排序,并向招标人推荐三个有效投标报价最低的投标人为中标候选人;
7、招标人应当确认排名第一且有效投标报价最低的候选人中标,中标人的投标报价即为中标价。排名第一的中标人放弃中标的,因不可抗力提出不能履行合同的,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标人出现前款规定同样原因的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。三名中标候选人均放弃中标的,应当重新依照程序组织招标。


附表:
综合评标法技术标书评审细则

项 目评 审 标 准










计1、总体概述
对项目总体有认识,措施具体;施工段划分较合理,符合规范要求。

2、施工进度计划和各阶段进度的保证措施及违约承诺
关键线路准确,计划编制合理;关键节点的控制措施可行;进度违约经济承诺具体。

3、劳动力和材料投入计划及其保证措施
投入计划与进度计划呼应。基本满足施工需要,调配投入计划基本合理。

4、机械设备投入计划
投入计划与进度计划呼应,基本满足施工需要。

5、施工平面布置和临时设施布置
总体布置基本合理,基本满足施工需要。

6、关键施工技术、工艺及工程项目实施的重点、难点分析和解决方案
对项目关键技术有了解,对重点、难点有建议,解决方案基本可行,措施基本可行。

7、安全文明施工措施
有基本合理的措施,采用规范完整。

8、质量保证和质量违约承诺
具体措施可行,满足招标文件的质量要求,质量违约经济承诺具体。

9、新技术应用和违约承诺
针对项目实际提出采用新技术的具体措施,对节约投资和工期有保证措施;违约承诺具体。

评审结果

说明:1、本表由评标委员会成员单独进行评审,评审结果分合格和不合格二个等级。
2、汇总时有三分之二评委评审合格的,则该技术标书定为评审合格,否则为不合
格。
附件二:
低价评标法

一、采用本办法评标定标的,招标人应当在招标文件中设立并公布最高限价和工程量清单。最高限价和工程量清单应按照国家、省、市有关法律、法规和规定及计算规范,由具备相应资质的工程造价咨询机构编制。
二、投标人应根据招标单位提供的招标文件、设计图纸和工程量清单,并结合企业自身的施工技术、经营管理水平和工程成本以及市场价格行情,在确保建设工程质量和安全的前提下进行合理投标报价(即编制经济标书)。投标报价不得高于最高限价,否则视为废标。
三、投标文件的密封及标志。
1、投标人须将经济标书及其他文件(如投标承诺书、投标保函或银行保函等)密封在不透明的封装中;
2、密封封装表面应正确标明投标人名称、工程名称、招标编号,封口位置须加盖投标人法人公章;
3、不符合上述要求的投标文件不予受理。
四、开标、评标、定标程序。
1、评标委员会首先就投标人的投标资格及投标文件的外层封装进行符合性审查;
2、开启投标文件,评标委员会对投标文件进行审查,确认投标人对招标文件提出的实质性要求和条件是否作出响应以及投标报价是否为有效投标报价;
3、评标委员会对确认的有效投标报价按低至高的顺序进行排序,并向招标人推荐三个有效投标报价最低的投标人为中标候选人;
4、招标人应当确认排名第一且有效投标报价最低的中标候选人中标,中标人的投标报价即为中标价。排名第一的中标人放弃中标的,因不可抗力提出不能履行合同的,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标人出现前款规定同样原因的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。三名中标候选人均放弃中标的,应当重新依照程序组织招标。