斡旋受贿罪的独立性研究
张连华 闻静
华东政法学院研究生院 上海市 200042
内容提要：斡旋受贿罪在现行刑法中是作为受贿罪的第三款出现的，在我国刑法上并不是独立的罪名。但笔者认为，从斡旋受贿罪的犯罪构成要件，结合日本刑法理论的研究来看，与受贿罪相比，该罪是具有其独立性的。
关键词：斡旋公务受贿罪 受贿罪 独立性 日本刑法
刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。
一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究
通过比较日本不同历史时期的刑法可以看出，日本刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。
目前对于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理论上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公务受贿罪后，由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽，继而理论上又有了新的突破，目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖，因为依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托，通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有公务受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出，斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为，未必是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为未必是收买的对象。[1]
从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。
因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：
第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。
第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。
可见，日本的斡旋受贿是单独设定为独立的罪名，并加以详细规定，在理论上也进行了很深的探讨与研究。[2]
二、斡旋受贿罪的独立性探讨
现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388 条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。
对于第一个问题有以下两种观点：一种观点认为，该条不成立独立罪名，它只是公务受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看， 该条明确规定“以受贿论处”。（2）该条文其犯罪主体、性质、 客体均能含于（公务）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。（3 ）该条文统一定（公务）受贿罪有利于打击受贿犯罪。[3]这种意见已被认可。[4]两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种观点认为，该条文应具有独立的罪名。
笔者认为，第二种观点较为合理。界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定与第385条规定的公务受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”， 从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看， 这一论理并不具有普遍意义。笔者认为， 将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。
对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接（公务）受贿罪。[5]另一种意见认为，应定斡旋（公务）受贿罪。
笔者认为，间接公务受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公务受贿罪的提法不无道理。但第388条所规定的利用第三人职务之便， 必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。
因此，斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。 而且，日本刑法典第97 条第4 款所规定的犯罪与我国刑法第388条所规定的内容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋公务受贿罪，而非间接公务受贿罪，这可供借鉴。
三、斡旋受贿罪犯罪构成要件的分析
刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。[6]
1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。比如，某地区行署主管教科文卫的行署副专员，打电话给该地区所辖的某县县委书记，要求该县委书记解决请托人合理正当的请托事项，而本人从中接受请托人的财物。这种情况下，行署副专员究竟是利用本人职务上的便利还是利用县委书记职务上的便利为请托人谋利，实践中争论很大。这种争论的结论，往往影响到罪与非罪的界限：如果行署副专员给县委书记打电话、要求县委书记为请托人办事，这种行为本身利用的就是副专员职权上的便利，那么其构成公务受贿罪是无疑的；如果把它解释成刑法第三百八十八条中所说的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，那么该副专员的行为就不构成公务受贿罪，因为他和县委书记为请托人谋取的是正当利益，不符合斡旋公务受贿罪的构成要件。
公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形。因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有影响。在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪。上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为公务受贿罪。
在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约关系。如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的关系或者通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪。例如，某法院刑事审判庭的庭长应民事诉讼当事人的请托，通过民事审判庭庭长的职务行为为请托人谋取利益，民事审判庭庭长在民事案件中故意枉法裁判为该请托人谋利，而该刑事审判庭庭长从中收取好处费的，对该刑事审判庭庭长不宜以公务受贿罪定罪处罚。因为刑事审判庭庭长对民事审判庭庭长并无职务上的制约作用。
2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素。不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”[7]据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。我们认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。
斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。[8]
因此，通过上述深入的研究，我们认为，斡旋公务受贿罪是存在其独立性的。在将来的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公务受贿罪的独立罪名的规定。
参考文献：
[1] （日）小野清一郎.刑法讲义总论[M]. 287
[2] （日）齐藤金作.刑法总论[M].267
[3] 王祺国.认定间接受贿的两个问题[J].人民检察,1998.(2)
[4] 高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和高检《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》
[5] 刘家琛.新刑法新问题新罪名通释[M]. 北京：人民法院出版社,1997.1063
[6]苏惠渔.刑法学[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1997.282
[7]参见1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》的附则
[8]甘雨沛、何鹏.外国刑法学[M].北京：北京大学出版社,1984.469
南京市音像制品管理办法
江苏省南京市人民政府
南京市音像制品管理办法
１９９８年５月３０日 南京市人民政府令第１５７号
第一章 总则
第一条 为了保障音像事业的健康发展，促进音像事业的繁荣，丰富人民群众的文化生活，推进社会主义精神文明和物质文明建设，根据国务院《音像制品管理条例》等有关法律法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的批发、零售、出租和经营性录像放映（以下简称放映）的管理。
第三条 南京市广播电视局是本市音像制品行政主管部门。
区、县广播电视行政管理部门在同级人民政府领导下，负责本辖区内音像制品的管理。
属于文化系统的，由文化行政管理部门管理。
公安、工商行政、新闻出版、海关、邮电、铁路、民航、交通等部门，应当按照各自的职责分工，协助音像制品行政管理部门做好音像制品的管理工作。
第四条 音像制品经营活动，应当遵守法律、法规，坚持为人民服务、为社会主义服务的方向。
鼓励传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识的音像制品经营活动。
第五条 依法保护音像制品著作权人和音像制品经营者的合法权益。
对检举或协助查处违法经营音像制品活动有功的单位和个人，音像制品行政管理部门应当给予表彰和奖励。
第二章 申请与审批
第六条 本市对音像制品的经营活动实行许可证制度。
凡在本市从事音像制品批发、零售、出租、放映等经营活动的，必须向音像制品行政管理部门申领音像制品经营许可证。
未取得音像制品经营许可证的，不得从事音像制品的经营活动。
第七条 申请从事音像制品批发、零售、出租业务的，应当具备下列条件：
（一）有与经营业务相适应的专业知识和文化水平的经营人员；
（二）有固定的经营场所，适宜的经营地点；
（三）有必需的演示音像制品的视、听设备；
（四）有符合国家规定并与经营规模相适应的资金。
第八条 从事音像制品放映业务的，应当具备下列条件：
（一）有固定的放映场所，面积不少于３０平方米；
（二）有合格的专职播放人员；
（三）有必需的、性能完好的播放设备；
（四）有符合国家规定并与放映规模相适应的资金。
第九条 娱乐餐饮服务业等场所、营运的车船和单位内部从事经营性音像制品放映的，应当向音像制品行政管理部门申领《音像制品放映经营许可证》。
第十条 从事摄像音像制作、刻录数码激光视盘经营的，应当向音像制品行政管理部门申领《音像制品零售经营许可证》。
音像出版单位可以按照国家有关规定销售本单位出版的音像制品。从事非本单位出版的音像制品销售业务的，应当向音像制品行政管理部门申领《音像制品批发经营许可证》或《音像制品零售经营许可证》。
第十一条 申请从事音像制品零售、出租、放映业务的，应当向音像制品行政管理部门提出申请。音像制品行政管理部门应当在接到申请之日起二十日内以书面形式通知申请人许可开办或不许可开办。
第十二条 申请从事音像制品零售、出租、放映业务的，由广播电视行政管理部门审批。
申请从事音像制品批发业务的单位，应当向市广播电视行政管理部门提出申请，市广播电视行政管理部门审核后按规定报批。
文化系统内的单位申请从事音像制品批发、零售、出租、放映业务的，应当向文化行政管理部门提出申请。市文化局将审批情况抄送市广播电视局备案。
第十三条 音像制品经营者取得音像制品经营许可证后，应当到工商行政管理部门登记，领取营业执照方可开展经营活动。从事音像制品出租、放映业务的，还应当到公安部门办理《江苏省公共场所安全合格证》。
第十四条 音像制品行政管理部门对音像制品的经营实行年度审核验证制度。音像制品经营者必须在规定的时间内到原审批部门办理年度审核验证手续。逾期未办理审核验证手续的，不得继续从事音像制品经营活动。
第十五条 音像制品经营单位变更经营负责人、经营范围、经营方式、经营地点的，必须向原审批部门办理变更手续。
领取音像制品经营许可证后六个月之内不营业的，视为自动歇业。音像制品经营单位停业或者歇业的，必须向原审批部门办理注销登记手续。
第三章 经营活动管理
第十六条 音像制品经营者应当在经营场所的醒目位置悬挂音像制品经营许可证等有关证件。
音像制品经营许可证不得伪造、涂改、复印、出借、出租或转让。
第十七条 音像制品经营者经营的音像制品必须是国家批准出版的音像出版物，或国家指定渠道进口的音像制品。
社会公共场所及经营场所不得播放、演示非法音像制品。
家庭专用的音像制品不得用于营业性放映。
第十八条 禁止经营下列音像制品及音像制品的附属宣传品：
（一）危害国家统一、主权和领土完整的；
（二）煽动民族分裂，破坏民族团结的；
（三）泄露国家秘密的；
（四）宣传淫秽、色情或渲染暴力的；
（五）诽谤、侮辱他人的；
（六）侵犯他人著作权的；
（七）国家规定禁止出版、传播的。
第十九条 供研究、教学参考进口的音像制品，不得用于批发、零售、出租、放映等经营活动。
第二十条 经营音像制品零售、出租业务的，必须从持有《音像制品批发经营许可证》的单位购买音像制品。
第二十一条 音像制品经营者应当按照规定缴纳管理费。
第二十二条 音像制品复制经营单位不得从事音像制品的批发、零售业务。
举办音像制品临时性放映和激光视听观摩经营活动的，举办者应在活动举办之日的十日前向市广播电视行政管理部门提出申请，经批准后方可开展活动。
第二十三条 单位和个人寄运或提取大宗（一件以上）音像制品，应出具相应的《音像制品批发经营许可证》和广播电视行政管理部门的准运证明，车站、港口、机场、邮局方可办理。
在境内按包裹或快递小包邮寄的音像制品，由广播电视行政管理部门进行内容审查。内容符合邮寄规定的，广播电视行政管理部门出具《准予邮寄音像制品证明书》，邮寄的单位和个人，凭邮寄证明书向邮局办理邮寄手续。
文化系统内的单位邮寄音像制品的，凭文化行政管理部门的证明向邮寄办理邮寄手续。
第二十四条 音像制品行政管理部门的管理人员，对音像制品经营活动进行检查时，应当出示行政执法证件，秉公执法。
依法收缴的音像制品，由音像制品行政管理部门及有关部门销毁。
第四章 罚则
第二十五条 有下列行为之一的，由音像制品行政管理部门根据情节轻重，给予警告，责令停止批发、零售、出租、放映，没收违法音像制品，没收违法所得，吊销音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证，可以并处违法所得５倍以上１０倍以下的罚款：
（一）未取得音像制品经营许可证擅自批发、零售、出租和放映音像制品的；
（二）批发、零售、出租和放映未取得音像制品发行许可证的音像制品的；
（三）批发、零售、出租和放映非音像制品出版、复制单位出版、复制的音像制品的；
（四）批发、零售、出租和放映供研究、教学参考的资料性音像制品的；
（五）批发、零售、出租和放映有本办法第十八条规定禁止内容的音像制品的。
吊销音像制品经营许可证的行政处罚，需经原发证机关批准。
第二十六条 逾期未办理音像制品经营许可证审核验证手续继续从事音像制品批发、零售、出租、放映经营活动的，或者未经批准举办音像制品临时性放映和激光视听观摩经营活动的，由音像制品行政管理部门责令限期改正，有违法所得的可以并处３００００元以下的罚款，没有违法所得的可以并处１００００元以下的罚款。
第二十七条 有下列行为之一的，由音像制品行政管理部门给予警告，责令限期改正，可以并处１０００元以下的罚款：
（一）伪造、涂改、复印、出借、出租、转让音像制品经营许可证的；
（二）未在音像制品经营地点悬挂音像制品经营许可证的；
（三）超越音像制品行政管理部门核准的经营范围、经营方式、经营地点经营的；
（四）音像制品经营者从无《音像制品批发经营许可证》的单位购买音像制品用于经营的；
（五）在社会公共场所及经营场所播放、演示非法音像制品的。
第二十八条 音像制品经营者经营淫秽内容的音像制品的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议、不起诉、又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚的机关可以依法申请人民法院强制执行。
第五章 附则
第三十条 本办法由南京市广播电视局负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。
