浅论一方下落不明离婚案件的审判
蔡武
随着我国经济的快速发展，人口流动日益频繁，人们居住场所的变动性加大，经常居住地无法用法律进行判断，导致离婚案件对方当事人因失踪或下落不明或者其他原因不应诉、不出庭的诉讼日益增多，法院公告送达法律文书、以缺席判决方式审理此类案件的做法也越来越常见。法院对一方失踪（或下落不明）的离婚案件予以受理并以缺席判决方式进行审理，主要是依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意》。该意见指出，“一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”（这一解释是前后矛盾的，如被告”确无下落“则根本不存在调解的条件或可能，它对审判或司法的误导不可避免）1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”
应当看到，允许法院以缺席判决方式审理一方当事人失踪或下落不明的离婚案件，因舍弃了必要调解程序而缺乏充分的法律依据，而简单地禁止法院作缺席判决，必然会使那些因一方失踪或下落不明而名存实亡的婚姻关系及纠纷无法获得必要且及时的法律调整与处理。这一矛盾或问题，在我国目前人口流动不断加剧、当事人逃避婚姻家庭义务或逃避诉讼现象日趋严重的情形下更为突出。上述问题虽因婚姻法的修改而在一定程度上得到解决，但法院对此类离婚案件依然进行缺席判决，这就导致一方当事人下落不明或失踪的离婚案件变得更复杂。
现行婚姻法第三十二条第三款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”该款使之以立法特例摆脱了诉讼离婚的一般条件及必经调解程序的制约，从而消除了婚姻法中存在的制约法院对此类案件进行缺席判决的因素。但这一立法设计既不明智也不科学，不仅无益于婚姻法适应现代民事诉讼制度与民事司法审判改革的需要，而且还产生了诸多新问题，并对立法的科学性构成危害：
一、诉讼成本增加和诉讼效率下降。以宣告失踪制度支持缺席判决制度，虽可从立法层面上解决了部分因一方下落不明而提起的离婚案件（下落不明与失踪是两个既有联系又有区别的概念，从其内涵上比较，“失踪”为“下落不明”包含）的审理问题，但也因此增加了离婚诉讼的成本和降低了诉讼效率。一方当事人为了达到离婚目的，必须打两次官司（宣告失踪和起诉离婚），势必大量浪费人力、物力和财力，而形成讼累并使法院办案效率降低。
二、导致诉讼离婚复杂化。这种设计使得诉讼离婚制度被人为得分解为一般诉讼离婚制度和特殊诉讼离婚制度。（一方当事人失踪的离婚制度），这种特殊的诉讼离婚制度是通过迭加宣告失踪和诉讼离婚构建起来的，其复杂化不言而喻。而且肢造成立法不科学。为解决诉讼操作上的问题而在民事实体法即婚姻法中专门增设一种既有复杂的实体法性质又有程序法性质的特殊诉讼离婚制度，无疑会本末倒置和得不偿失。宣告失踪与“准予离婚”直接划等号使得立法本身存在严重的逻辑错误。
三、无当扩展了宣告失踪制度的功能。宣告失踪被现行婚姻法规定为特别的诉讼离婚条件和程序后，其民事法律后果已被不适当迭加。现行婚姻法硬性添加宣告失踪作为解决离婚的条件之一并没有任何法理依据。实际上，对一方当事人的离婚请求支持与否的诉讼法律依据和法理依据，应当是失踪方以失踪形式表现出的对诉讼的消极对待，而不是当事人失踪事实本身，准予离婚的实体法律依据乃是失踪一方对婚姻义务的不履行或履行不能。
四、导致程序操作上更加上复杂和困难。一方当事人为了离婚，必须在提起离婚诉讼之前提起宣告失踪之诉，接受宣告失踪制度的种种严格条件特别是举证要求、复杂程序和时间条件漫长等条件的限制，必然会增大此类离婚诉讼操作的复杂程度，一方失踪或下落不明的离婚难问题依然存在。从现行婚姻法第三十二条第三款规定内容看，该款的规定并未囊括所有一方当事人下落不明离婚案件的处理。对于绕过此规定继续沿用老办法即直接以缺席判决方式解决一方失踪的离婚问题，而不先行宣告被告失踪的错误做法，法还律还是处于无奈境地。
五、与现代诉讼原则与精神不相符。这种立法设计造成了强迫当事人打官司，为了解决离婚问题而不得不提起“申请宣告失踪”诉讼的尴尬局面，最终有悖现代民事诉讼“不告不理”的原则和使诉讼精神受到严重扭曲。
笔者认为，对此可循如下的立法思路或方法：取消调解这一必经程序和完善诉讼离婚的其他法定条件，消除缺席判决的适用障碍，使缺席判决方式能够适用于一切婚姻纠纷案件的审理。
（一）离婚不再困难。肯定缺席判决在解决一方失踪或下落不明的婚姻纠纷案件中的价值，可以解决此类婚姻纠纷的离婚难问题。法官可以依法大胆适用缺席判决制度的规定处理一方失踪或下落不明的离婚案件，从而避免出现过去普遍存在的法院不愿受理、不敢处理此类离婚案件或对当事人的起诉无理推诿的现象；
（二）增强了法律的科学性。婚姻法属于民事实体法，故剔除其中若干与一般诉讼程序法规定相异的程序性规定，不仅不会削弱婚姻法的地位，反而会增强其立法的科学性，还婚姻法的实体法本来面目。审判公正或司法公正已不再是局限于实体公正还应兼顾公平与效率。调解作为诉讼离婚的必经程序的必要性及其现实意义已越来越小，婚姻立法也应适应社会变革和现代民事司法审判改革的客观需要。
（三）司法操作更简便。循此立法方法，既不会对宣告失踪制度构成不良影响或冲击，立法司法操作也会因此更简便。当然，在立法时还应注意完善诉讼离婚的法定条件，尽可能使之具体化，使以缺席判决方式审理诉讼离婚纠纷获得充足的法律适用前提且富于可操作性。
从立法层面上看，法院对婚姻纠纷的调解权并未因此丧失，当事人也有权提请法院对婚姻纠纷进行调解，法院在这种特定情形或条件下负有对婚姻纠纷进行调解的义务。在相关立法改动之前，人民法院应视实际情况差异依法采取正确方式审理存在一方当事人失踪情形的离婚纠纷案件，对被告确属失踪的，应先依法申请宣告被告失踪（被告已被宣告失踪的除外），然后再提起离婚诉讼；已进行过调解的离婚案件，后被告或被反诉人失踪的，可以依法进行缺席判决；被告或被反诉人、被上诉人逃避诉讼的，应敦促原告等当事人查找，知其下落后法院可依法采取强制措施强制其到庭接受调解或庭审；对于其他情形，无法采取以上措施的，应依法中止诉讼，待找到失踪人或下落不明者后再予以恢复。
江西省奉新县人民法院 蔡武
青岛市城市建设管理办法
山东省青岛市人民政府
青岛市城市建设管理办法
市政府颁布（市人大通过）
第一章 总则
第一条 为了加强城市管理，适应四个现代化建设的需要，建设有利生产，方便生活，文明、整洁、优美的社会主义城市，特制定本办法。
第二条 城市建设必须在市人民政府领导下，以《青岛市城市总体规划》为依据，实行统一管理。市人民政府各主管部门和各区人民政府要加强对城市建设管理工作的领导，加强宣传教育，依靠群众，组织各有关部门分工负责，密切配合，共同把城市建设好、管理好。
第三条 市区规划控制范围内的一切机关、团体、部队、学校、企业、事业、农业社队等单位和所有居民，均应遵守本办法。
第二章 用地管理
第四条 在市区规划控制范围内的土地、河道、海滩、山场，不论国有或集体所有，均须服从城建部门统一管理，不准买卖、侵占或擅自调换和租借。
第五条 凡在市区规划控制范围内进行各项建设所需用地，必须遵照国务院颁发的《国家建设征用土地办法》及山东省有关规定，并持国家、省、市计划部门批准的文件及有关资料到市城建局办理用地手续。在市区规划控制范围以外进行建设所需用地，由所在县承办，按照规定报市民
政局审批；对大、中型建设项目的定点，旅游风景点内的建设，由市城建局会同所在县进行安排；涉及市区供电、通讯、给水、排水、交通、国防等建设用地，所在县应事先征得市城建局的同意，方可办理用地手续。
第六条 已征用、划拨的土地，所有权仍属于国家。用地单位只有使用权，不得擅自改变使用性质，不准自行交换、转让。土地分割、转移过户须到市城建局办理手续。对征而未用超过一年的建设用地，原批准执照应视为无效；长期不用的院内空地、使用不合理的土地市城建局有权收
回。收回的土地可按征用时支付的补偿费和安置补助费有偿拨给新的使用单位。
征而未用，退给生产队暂时使用的土地，其所有权仍属国家，国家建设需要时，应即无代价交还。
第七条 使用国有土地，应照章缴纳土地使用费和市政配套费；使用农业耕地，应按规定给予补偿，安排好社员生活，在规划区域内，还要缴纳市政配套费。
建设单位因施工等需要临时用地时，须报城建部门批准，并按规定缴纳使用费。临时用地批准期满即行收回，确需继续使用的，须重新办理手续。临时用地内不得修建任何永久性或半永久性的建筑和设施。
市区社、队建设用地，亦须报城建部门批准，按照规划建设。
第八条 在征、拨用地范围内原有的道路、树木、管线、测量标志及其它地上、地下设施，如必须拆除、砍伐、挪移时，须经有关部门批准，用地单位负责动迁、补偿。
第九条 在市区规划控制范围内采沙、石、土时，其采掘地点、范围、深度及采掘方式，均须经市城建局批准，并照章向建材部门缴纳采掘费用。如进行爆破作业，还须经公安部门批准。
第十条 凡违章占地、开山、挖沙，除责成其立即停止开挖，限期腾出占地外，并处以每平方米五至十元罚款。逾期不腾出者，应收取违章占地费，每天每平方米五分至一角五分，直至腾出该地或作其它妥善处理为止。
第三章 建筑管理
第十一条 市区内各项建设必须搞好环境设计。城市建设的尺度、体量、形式、色彩等都要体现地方特色和时代精神，发扬青岛的独特建筑风格。
第十二条 任何单位和个人（包括社员）在市区规划范围内进行一切新建、扩建、改建或翻建工程，无论军用、民用、生产、生活、院内、院外、地上、地下、陆地、水面、永久性和非永久性工程，必须报请城建部门批准，经现场验线后，方准施工。
第十三条 市区规划范围内重点建设地区和各类公共设施，都要做出详细规划。城市生活居住区的建设，必须按照批准的详细规划和先地下后地上的原则进行，并同时建设市政公用、庭院绿化、文教、卫生、财贸、公安。消防、邮电等必要设施。
第十四条 建设单位申请建筑执照时，须持国家、省、市计划部门批准的文件、土地证件、工程设计图纸和对原有建筑物的处理意见，到城建部门办理手续。
有污染及易爆、有毒、有特殊要求的建设项目，必须落实治理、防护措施，否则，不发给施工执照。
未经城建部门批准，不得擅自砌筑围墙。
第十五条 各种有历史意义和艺术价值的古代建筑和名胜古迹，必须严加保护，任何单位和个人不得侵占、拆除、损坏。施工中发现地下历史文物，应依照文物管理规定处理。
第十六条 因施工需要搭设临时设施，私人平房扩建、翻建和社员建房，原有建筑物改变结构、外形、主要干道和铁路两侧搭盖雨棚、遮阳棚以及设置宣传牌、广告牌、邮亭、商亭等，均须向所在区城建部门申报，经批准后方可动工。临时建筑使用期满应自行拆除，不得转让、买卖。
第十七条 各项建设工程竣工后，必须经城建部门会同有关单位按批准的内容检查验收。不符合要求的，应限期改正，否则，不发给使用执照，不准供水、供电、安置户口。
第十八条 凡在原居住区建房，房屋长边与长边之间的间距在同一地形标高时，不得小于一比一点五。高层建筑、独立式等特殊体型建筑与原有建筑物的间距按规划要求确定。山墙和房屋长边之间，根据房屋层数，按六至十二米控制。山墙与山墙、住宅与其它用房的间距以及在原有建
筑物正面（主要朝向）两侧新建时，按防火、卫生等有关规划执行。新建筑物对临时建筑、违章建筑和未经城建、房产部门批准擅自开挖的门、窗，不考虑采光、通风等影响。
原建成区改造时，道路两侧的新建筑物，后退道路红线的距离，按规划要求确定。
第十九条 凡未经城建部门批准擅自施工或虽经批准而擅自改变工程内容的一切建筑和工程设施，以及逾期不拆的临时建筑，属于拆迁范围而不拆除的建筑物，个人盖的小房、棚厦，均属违章建筑。
建章建筑要限期无条件拆除。逾期不拆者，则强行拆除，以料抵工，并处以每平方米五至二十元罚款。本办法实行前的违章建筑，凡严重违反规划要求，侵占绿地和风景点，阻碍交通、消防、损坏房屋结构，严重影响市政设施、市容观瞻和四邻通风、采光，不听劝阻，情节恶劣，影响
极坏的，必须限期无条件拆除，逾期不拆者，按上述建章建筑办法处理、其余的国家建设需要时，无条件拆除，在拆除前，根据建筑面积，收取违章占地费。单位违章建筑、违章占地不服从处理的，其上级主管部门支持或不抓紧处理的，城建部门可暂时停办违章单位及其主管机关的一切用
地、建筑手续。有关部门应停止施工、拨款、拨料、供水、供电。
对违章建设单位和违章施工单位的负责人，均处以十至三十元罚款。
凡单位违章，由市城建局负责处理。街道和个人违章，由所在区人民政府组织有关单位进行处理。执行强拆任务时，公安部门要派人参加。
第四章 城市房产管理
第二十条 对城市公有房屋、单位自管房屋和私有房产，无论是单位还是个人都有保护的责任。如因保护不善或违章使用造成的损失，必须按章负责修复、赔偿或处以罚款。
第二十一条 凡承租市管房屋的单位或个人，均须遵守下列规定。
1、承租和退租市管房屋，必须向房管部门办理手续，凭发给的《承退租房屋证明》办理迁入、迁出户口。否则，公安部门不予办理。
2、必须按月交纳房租，不得借故拒付或拖欠。拖欠租金者，按章加收滞纳金。
3、未经房管部门批准，不得将住房转借、转租或转让，不得改变房屋用途，不得乱拆乱建、乱改乱装，开门开窗和私建阳台等。
4、由于房屋失修失养而造成塌房事故，住户受到的损失，房管部门要负责赔偿。如遇人力不可抗拒的自然灾害而造成的损失，租赁双方均不得要求赔偿。
第二十二条 各单位自管房屋的拆建、调拨、交换和买卖，须向房管部门办理变更登记或交易手续。
单位因撤销、外迁腾出的通用房屋，必须移交房管部门统一经营管理，不准擅自处理。
自管房屋的单位，要执行市有关房产管理的规章制度，并接受房产部门的业务指导和监督。
第二十三条 市区私有房产，由房管部门实施行政管理。经登记取得合法执照的，要予以保护，允许买卖、交换、赠与和继承。
市区私房买卖，须经房管部门审查批准，并办理交易等手续。严禁私自交易、高价出售或进行倒卖等非法活动。
第二十四条 抢占房屋是违法行为。任何单位或个人不论以任何借口抢占房屋，主管部门应说服教育，直至责令其限期迁出。逾期不倒者，可强行迁出。对带头哄抢或抗拒处理者，要依法严肃处理。
第五章 市政公用设施管理
第二十五条 市区所有道路、桥涵、给水、排水、防洪、堤坝、护坡、河道、路灯、电力、电汛、交通、消防等设施，都必须加强养护维修，充分发挥效能，任何单位和个人均须爱护，不得擅自侵占、损坏或改变用途。
第二十六条 履带车、超重车及其它对道路、桥涵有破坏作用的车辆，通过市区道路、桥涵前，要经市城建局批准，并经市公安局签许后，在不损坏路面的前提下，于指定时间、路线通行。对道路、桥涵有损坏时，应按规定缴纳赔偿费。各种车辆不准在人行道上行驶、停放。机动车试
刹车，必须在指定地点进行。
设停车场须经市城建局批准，并缴纳占地、占路费。
第二十七条 市区各种道路，包括人行道及其他设施一律不准占用和开挖。凡需要临时占用、挖掘时，必须向城建局办理手续，经公安局会签同意后由城建局核发执照，按规定交纳占用费和掘路修复费；封闭道路须登报公布；施工单位要集中力量，限期完成。占用、挖掘期满，必须清
理现场，报城建局检查验收，及时修复。新建及翻建道路两年内不准挖掘，因特殊情况必须开挖者，要加倍收取赔偿费。大面积掘路单位须在年度前提出掘路计划，统一平衡后方可挖掘。
第二十八条 各种地上、地下管线及其附属设施，要按规划建设，不准乱插、乱接、乱动。修建专用下水道、检查井及各种管线，必须经城建局审查批准。工程结束，报城建局检查验收。专用下水道、检查井等由城建局统一管理，各产权单位负责养护、清理。
第二十九条 下水道采用雨水污水分流制。河道和各种排水管、渠、沟须定期养护清理，确保畅通。严禁占压、堵塞、损坏、倾倒垃圾、乱植树木。河道和公用下水道两侧必须留出五米，不得占用。已占用者，市政需要时，须无条件退出。穿过各单位院内雨水沟渠的淤积应由各单位负
责清理运除。
第三十条 在桥涵、地下管线上，严禁进行建筑或安装其他设施，已经修建的必须无条件拆除，并赔偿因此而造成的损失。
第三十一条 各单位排放有毒有害污水，必须自行处理，达到排放标准后，方可排入城市下水道。对于超过排放标准腐蚀管或有害养护工人身体健康的，应由排放单位负责赔偿一切经济损失。
第三十二条 各种水源设施必须严格保护，不准损坏。水源卫生防保地段，任何单位和个人不准随意占用、开采或挖掘破坏；不准排放生活污水、工业废水和乱倒废渣，违者要严厉惩处。
第三十三条 违章占用或挖掘道路者，每平方米按占用或挖掘费的二至五倍收费；违章试刹车，通过重车等损坏路面者，每米轮痕收费二十元；损坏、占压、堵塞下水道者，按实际工料费的一点五至三倍收费；损坏其他市政工程设施者，按实际工料费的二至三倍收费；违章向沟、渠河
道倾倒垃圾者，每立方米罚款十五元。
第六章 园林绿化管理
第三十四条 市区所有单位和居民都有绿化城市、保护树木、花草和绿化设施的责任。要充分发动群众搞好普遍绿化。
第三十五条 城市园林部门依靠专业队伍和群众义务劳动种植的树木，所有权和收益权归国家所有；机关、企业、事业单位自行投资种植的树木，所有权和收益归单位；私人庭院自费种植的树木，所有权和收益权归个人。市区所有树木的砍伐和更新，均由城市园林部门统一管理，未经
许可，任何单位和个人不得随意砍伐更新。
要加强对树木的保护和管理，电力、电汛、市政和交通等部门需要修剪或移动树木时，须经园林部门同意，在园林专业人员指导下进行。移动树木应按规定缴纳费用。
第三十六条 《青岛市城市总体规划》已经确定的园林绿地，任何单位不得改作它用，现有的园林绿地不得任意占用，已经侵占的必须限期退出。
第三十七条 要加强对市区公共绿地和风景区的管理，风景区的地形、地貌、水体、山石和古树、名木要严加保护，禁止在风景区内进行有损风景面貌的活动。对放牧和凿石等须根据规划经批准统一安排。要保护林木花草，禁止攀枝、剥皮、采花、摘果等破坏活动。要保护好园林设施
，严禁刻画、涂抹和毁坏、移动。
对于破坏绿地、损坏树木花卉和园林设施的单位和个人，视情节轻重，给予批评教育并按价赔偿或处以一至五倍的罚款。非法侵占园林绿地的单位和个人，除处以每平方米二十五元至三十元罚款外，并从发现之日起，收取占地费每天每平方米一角五分至二角五分，直至撤出绿地或做其
它妥善处理为止。
第三十八条 园林绿地内的各项服务工作，在商业部门的指导下，由园林部门统一管理。园林部门要积极规划，增设网点，努力提高服务质量，更好地为游人服务。
第七章 市容管理
第三十九条 市区内应经常搞好环境卫生，保持市容整洁，井然有序。所有单位和个人要坚决执行青岛市人民政府颁发的有关市容卫生管理的各项办法和规定。
第四十条 市区主要道路两侧和风景游览区严禁修建有碍市容观瞻的棚厦和其它设施。
第四十一条 各项建设工程必须实现文明施工，保持场地整洁，各种垃圾必须做到日产日清，不得积存。已设立的各种垃圾箱（桶）、公共厕所、污水池等公共设施，各主管部门要加强管理，保持清洁，违者按有关规定处罚。
第四十二条 建筑物立面必须保持整洁，门窗、墙壁、围墙等要及时整修粉刷。临街阳台、走廊禁止悬挂、堆放有碍观瞻的杂物，不准将阳台改为房间，违者以违章建筑论处。
第四十三条 市区内各种宣传牌画、商业牌匾、单位名牌、交通标志、候车廊等必须经常保持整洁、鲜艳和美观。所有广告、海报必须在指定的公共广告栏内张贴，不准随意张贴、涂写、绘画。
第四十四条 车站、码头、公园、广场、浴场、停车场、影剧院和名胜古迹等公共场所，各有关部门要加强管理。实行保洁责任制，搞好市容卫生，保持场地整洁。
第四十五条 要保证交通安全和道路畅通。不准在马路上进行打球、玩飞碟等影响交通的活动。
第八章 附则
第四十六条 各单位应经常宣传城市建设管理的方针、政策，教育广大干部、群众自觉遵守各项规章制度。对模范执行和维护本办法有显著成绩者，给予表扬或奖励。
各城市管理部门及其工作人员，违犯本办法或利用职权徇私舞弊、贪污受贿，应根据情节轻重分别对当事人、单位及其负责人给予批评教育、经济制裁、行政处分，直至追究刑事责任。
第四十七条 罚款和占地费，应按规定定期限缴纳，逾期一天，加收滞纳金百分之一。违章单位拒不缴纳应交费用和罚款时，其上级主管部门应责令照章缴纳。如仍然拒交，由司法部门处管。个人违章应缴纳的罚款，由所在单位从本人工资中扣缴或由其家庭交付。罚款的百分之五十以
上缴纳财政部门，其余部分用于市政设施建设、宣传教育、执行任务等开支。
第四十八条 对拒不执行本办法，破坏城市建设，损坏公共财产，扰乱城市秩序，危害公共安全或阻碍城市管理人员执行任务，谩骂、殴打工作人员的，应严肃处理，情节严重者，分别按《中华人民共各国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国刑法》以及有关规定惩处。
第四十九条 本办法与国家和省有关法令、规定有抵触时，按国家和省有关法令、规定执行、本市过去有关规定与本办法有抵触的，按本办法执行。
第五十条 各县人民政府可根据本办法制订本县建设管理办法。各主管部门可根据本办法制订实施细则，报市人民政府批准后实施。
本办法自公布之日起实行。
1981年7月9日
