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珠海市市属国有资本收益管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 18:28:43  浏览:9100   来源:法律资料网
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珠海市市属国有资本收益管理暂行办法

广东省珠海市人民政府


珠府〔2005〕127号


各区人民政府,经济功能区,市府直属各单位:
现将《珠海市市属国有资本收益管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


珠海市人民政府
二○○五年十二月五日



珠海市市属国有资本收益管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为贯彻党的十六大和国务院国资委有关会议精神,加强珠海市国有资本收益管理,规范市属国有资本收益的收缴和使用行为,维护国有资产所有者权益,促进国有经济布局和结构调整,根据《中华人民共和国预算法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 市属国有资本收益管理应遵循的原则:
(一)国家所有、分级管理的原则。
(二)分类收缴、集中使用的原则。
(三)结构调整、优化配置的原则。
(四)量入为出、积极稳健的原则。
第三条 本办法适用于珠海市人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称市国资委)及其履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司,国有参股公司,以及占有、使用、运营和处置国有资产的其他企业。
本办法所称国有控股、参股公司是指拥有国家股和国有法人股的公司制企业,包括有限责任公司和股份有限公司。
第四条 按照以产权为纽带、分层管理的原则,由产权主体负责市属国有资本收益的收缴和管理工作。市国资委负责直接履行出资人职责企业的国有资本收益的收缴、使用和管理工作。
第二章 国有资本收益的预算和决算
第五条 国有资本收益实行预算管理,国有资本收益预算与公共财政预算分开。市属国有资本收益的预算和决算工作由市国资委负责并组织实施。国有资本收益的预、决算内容包括国有资本收益的收缴和使用。
第六条 国有资本收益预算的编制程序:
(一)市国资委于每年10月底前向企业布置下一年度国有资本收益预算编制的具体要求。
(二)企业根据市国资委要求,编制本企业当年度利润分配方案和下年度国有资本收益预算草案,并于每年12月底前上报市国资委。
(三)市国资委审核汇总并编制国有资本收益预算草案,报市政府审查和批准。
第七条 市国资委根据市政府批准的预算,组织预算的实施并监督执行。
第八条 在国有资本收益预算执行中因特殊情况需要进行预算调整的,应由市国资委编制预算调整方案,报市政府审查和批准。预算调整一般应在每年8月底前做出。
第九条 企业应于次年1月底前上报企业上年度国有资本收益决算报告。
第十条 市国资委审核汇总并编制国有资本收益决算草案,于次年2月底前报市政府审查和批准。
第三章 国有资本上缴收益的确定
第十一条 国有资本收益包括国有资本经营收益、国有产(股)权转让净收益和其他国有资本收益。
第十二条 国有资本经营收益具体包括:
(一)国有独资企业和国有独资公司的经营净利润。
(二)国有控股、参股公司中市属国有股权应得的股利(红利)。
(三)其他企业因占有、使用和运营市属国有资产形成的收益。
第十三条 国有产(股)权转让净收益具体包括:
(一)转让国有独资企业和国有独资公司产(股)权的净收益。
(二)转让国有控股、参股公司中国有股(包括国家股和国有法人股,下同)产(股)权和配股权的净收益。
(三)转让其他市属国有资产净收益。
第十四条 其他国有资本收益包括市属国有资本清算净收益、资产租赁费和特许经营费等市政府规定收缴的其他收益。
第十五条 国有资本收益收缴额的确定。
(一)应上缴的国有资本经营收益额。
国有独资公司(企业)应上缴的国有资产经营净利润额=经营净利润×上缴比例。
经营净利润=净利润-经批准弥补以前年度亏损额-计提的法定盈余公积金、公益金。
国有控股(参股)公司应上缴的国有资产经营净利润额=市属国有股权应得的股利(红利)×上缴比例。
集团公司以独立核算的盈利企业为单位按上述规定计算上缴国有资本经营收益总额。
(二)应上缴的国有产(股)权转让净收益额。
国有产(股)权转让净收益=(国有产权或股权转让收入-出资成本-政策规定可扣除项目-相关税费)×上缴比例。
(三)其他国有资本收益按有关规定上缴。
第十六条 国有资本收益上缴比例。
(一)国有资本经营收益的上缴比例。
1.国有独资企业、国有独资公司经营净利润的上缴比例根据企业所属行业类型及发展规划等因素确定,一般情况按以下比例上缴:
(1)一般竞争性企业,上缴比例为30%。
(2)专营竞争性企业,上缴比例为30%-50%。
(3)区域垄断性企业,上缴比例为10%。
如因国有经济结构调整的需要,市国资委可调整上述比例,上缴比例最高可达100%。
2.市国资委负责直接履行出资人职责的国有控股公司应得股利(红利)按100%上缴;其他国有控股公司应得股利(红利)按第十六条第一款第一项的比例上缴。
3.市国资委负责直接履行出资人职责的国有参股公司按国有股应得股利(红利)的100%上缴;其他国有参股公司按国有股应得股利(红利)的50%上缴。
4.其他企业因占有、使用、运营市属国有资产形成的收益按一定比例上缴。
(二)国有产(股)权转让净收益的上缴比例。
1.市国资委直接履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司及国有控股(参股)公司中国有产(股)权和配股权转让,产权转让净收益按100%上缴。
2.委托监管企业产(股)权的转让净收益按80%上缴。
3.其他企业国有产(股)权转让净收益原则上按50%上缴。
(三)其他国有资本收益的上缴比例,按有关规定执行。
第十七条 国有控股公司每年向全体股东分配的利润,原则上不得低于当年度经营净利润的40%,提取的公积金累计额达到注册资本的50%以上的,每年向全体股东分配的净利润原则上不得低于当年度经营净利润的50%。如有特殊情况,报市国资委核准后可以调减分配比例。
第十八条 企业根据市国资委下达的国有资本收益收缴通知书上缴国有资本收益。
第十九条 国有资本收益的收缴时间。
(一)国有资产经营净利润应在次年第三季度底前缴清。
(二)国有产(股)权转让净收益应按转让合同规定的付款期限上缴。
第二十条 企业按规定上缴国有资本收益,因特殊原因需延期上缴的,应当报市国资委批准。不按规定期限上缴的,参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计征滞纳金。
第四章 国有资本收益的使用
第二十一条 国有资本收益的使用须经市政府批准,用途如下:
(一)划转公共财政支出。
(二)国有企业发展支出。
(三)国有企业改革成本支出。
第二十二条 划转公共财政支出是市国资委根据市政府的决定,将部分国有资本收益划转到市公共财政的支出,市公共财政不再直接从市属企业和市属国有资本收益中收取或划转其他款项。市国资委自本办法实施之日起,三年内每年按2005年上缴国有资产经营收益任务数7500万元划转至市公共财政预算,三年后按市政府有关规定执行。
第二十三条 国有企业发展支出主要用于投资优势产业和关系国计民生的基础产业,支持大型企业和重点项目的建设,促进国有经济结构调整,提高国有资本的整体效益。具体包括下列支出项目:
(一)公用事业、交通运输、基础设施等重点行业和重点项目的投资。
(二)新增国有企业资本金投入。
(三)现有市属国有企业增加资本金投入。
(四)其他经批准项目的支出。
第二十四条 国有企业改革成本支出是对改制重组市属国有企业因资金不足发生的统筹费用,主要用于支付改制企业职工的经济补偿、社会保障金和改制实施过程中发生的中介费用等相关项目的支出。
第二十五条 企业需使用国有资本收益的,应按本规定的要求编报年度收益预算。实际发生或需要调整时,由企业提出申请,报市国资委核准后执行。未列入年度预算的原则上不予安排。
第五章 国有资本收益的管理和监督
第二十六条 国有资本收益实行专户管理、专款专用、独立核算,市国资委按月编制国有资本收益收缴和使用情况报表,及时、准确、全面地反映国有资本收益的应收、实收、支出和结余情况。
第二十七条 国有资本收益的收缴和使用,接受审计部门的监督检查。
第二十八条 市属国有企业按规定进行利润分配后剩余的未分配利润,应列入所有者权益,由企业全体股东按股权比例享有权益。未分配利润可留待以后年度进行分配,未经批准,企业不得擅自调整未分配利润余额。
市属企业应加强对盈余公积、未分配利润等留存收益的管理,留存收益用于弥补亏损、转增资本的,应当向市国资委事前请示。
第二十九条 市属企业未按规定上缴国有资本收益的,不兑现或扣减企业负责人当年度绩效年薪和奖励年薪。
第三十条 凡拖欠、挪用、截留及私分国有资本收益的,除足额补缴和加收滞纳金外,按照相关规定予以严肃处理。
第六章 附则
第三十一条 本办法由市国资委负责解释。
第三十二条 本办法自2006年1月1日起实施,以前有关规定与本办法不一致的,按本办法执行。




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关键词: 基金份额持有人利益优先原则/基金管理人/基金管理公司/利益相关者
内容提要: 基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先,但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且,基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司,适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而,如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先;而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。


在我国证券投资基金法律关系中,基金管理人是独立的专业受托人,由依法设立的基金管理公司担任。其勤勉、谨慎的积极行为是基金份额持有人利益实现和基金制度存续、发展的基础与保障,并且,在信托机制与投资需要下其依法拥有“绝对”的权利而不受基金持有人的约束。因此,基金法制必然以基金管理人的法律规制为重点与中心。同时,证券投资基金制度中存在着基金持有人与基金受托人之间天然的利益冲突,并且还会因基金管理人的营利本质及相关制度设计的负面影响而愈加严重,从而基金制度理论价值的实现必然依赖于客观有效的制度安排与法律规制。

在基金管理人的法律规制体系中,基金管理人的内部公司治理具有内因性和基础性之价值与功能,具有治理成本与信息上的优势,是基金制度价值得以实现的核心组成。并且,在我国现有的基金管理人信赖义务与外部约束尚不完善的情况下,基金管理人的内部治理更具有相应的时代价值。为实现上述基金管理人公司治理的基础价值与功能,法律法规设置了以基金份额持有人利益为优先的基本治理原则,并以此指导着相关法制与实践。然而,基金份额持有人利益优先原则在具体意义上应当如何适用呢?也就是说,该原则所规定的究竟是绝对的优先还是相对的优先呢?如果是相对的优先,那么其相对于谁、适用范围有多大?这些尚需要加以充分的研究与论证。

一、基金份额持有人利益优先原则的基本内涵与法律依据

我国基金管理人公司治理的基本原则与目标是基金份额持有人利益优先原则。证监会颁布实施的《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》均在保护基金管理人股东利益的同时,要求保护其他相关当事人,尤其是基金份额持有人利益,即“保护基金份额持有人、公司股东以及其他相关当事人的合法权益”。[1]并且,在此基础上明确提出了基金份额持有人利益优先的基本原则,即:“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订,公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为,都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时,应当优先保障基金份额持有人的利益。”[2]而其他诸如《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《金经理注册登记规则》等规章中亦有充分且明确之相应内容。可见,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的法定基本原则,其贯穿于基金管理人公司治理相关规范的始终。其本质是要求在基金管理人公司治理中要充分体现基金持有人的意志,要优先考虑持有人的利益,在发生冲突时应当以持有人利益为首要选择和基本中心。

从理论分析上来看,上述基金份额持有人利益优先原则不仅是对传统公司治理中股东利益至上主义的摈弃,而且也是对利益相关者理论的重大演进,即基金管理公司不仅需要在治理中考虑利益相关者的利益,而且其中某一个(种)利益相关者的利益优越于其他包括股东在内的利益相关者。也就是说,基金份额持有人利益优先于基金管理人的公司利益和股东利益,优先于基金管理人的董事、监事以及高级管理人员的利益,并且,要求后者在持有人利益与公司、股东利益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。

二、基金法律关系与基金份额持有人利益优先原则的法律边界

证券投资基金是通过向不特定的社会公众公开发售基金份额募集资金以形成独立的基金财产,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的投资组织。信托制度构建了证券投资基金的基本原理与法律基础。基金投资人之所以将其所有的资金以及相应的全部的经营管理权利均交付给基金管理人而仅保留了受益权与剩余财产分配权,是在于其相信基金管理人具有足够的专业技能并且会尽忠职守、勤勉谨慎地为其谋取利益。基金管理人因信托制度与投资需要而被赋予了“绝对”的权利,其通过自己的行为而使委托人的权利与利益发生改变;而委托人则必须接受其管理和投资行为的法律后果,同时却由于种种原因而无法对其行为加以完全的控制或者有效的监督。因此,两者之间存在着实质上而非法律上的不平等,法律必须要对基金管理人课以信赖义务,以防止其滥用权利以及损害持有人的利益。基金管理人无论是基于证券投资基金的信托法律关系,还是其特殊企业经营组织性质,无论其地位如何重要、权利如何广泛,作为受托人与经营者,其一切行为都必须为基金份额持有人的利益服务。因此,该优先原则首先必然是在特定基金法律关系下的优先,并且应为相对的优先、整体意义上的优先,而非绝对的优先、个体意义上的优先。

首先,基金持有人利益优先原则是特定基金法律关系中相对于基金管理人及其股东、员工的优先。如前所述,我国现行的基金管理人公司治理法规明确规定了基金份额持有人利益优先之原则,而在此基础上,相应地涉及基金管理人董事、监事、高级管理人员、督察长、投资管理人员、基金经理等相关法规的规定,亦要求上述主体应当维护基金份额持有人的合法利益,“以基金份额持有人利益最大化为出发点”,在其利益与公司利益、股东利益、自身利益以及基金托管人、“与股东有关联关系的机构和个人等”益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。因此,从法规的相关文字表述上来看,基金份额持有人利益优先是相对于基金管理人及其股东、员工的要求,是在证券投资基金法律关系之中对相关当事人信赖义务的具体规范。

其次,基金持有人利益优先原则是基金份额持有人整体利益的优先。进一步来看,基金份额持有人利益是抽象的整体概念,是由具体的众多持有人的利益所组成的。我们所说的基金份额持有人利益优先,是针对基金份额持有人的整体利益而言,而非个体利益。或者说,即便出现对个体利益的考虑也必然是在符合整体利益的前提之下。必须承认,在某些特定的情形下,可能会出现基金份额持有人的整体利益和个体利益并不一致的情形,从而可能会产生对个体利益的限制。而基金份额持有人大会制度正是通过集体决策的相关机制对此加以协调与解决。基金份额持有人亦仅得自行行使部分在性质上归属于自身而与整体无涉的权利。

最后,基金持有人利益优先原则并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。同一基金管理人依法可以同时受托管理多个基金,而在这些基金之间,无论其受托时间先后、资产规模大小、采取开放或封闭形式等等,其持有人利益之间均无优先与劣后之分。不同基金的基金份额持有人利益之间是相互平等的,基金管理人应当“对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资”,不得不公平地对待其管理的不同基金财产。[3]“公平对待其管理的不同基金财产和客户资产”[4]是基金管理人的法定义务。而在同一基金的具体的基金份额持有人之间,其利益亦应平等,不存在谁先谁后的问题。否则,即构成基金管理人的违法、违约之行为。

三、基金份额持有人利益优先原则的扩张——基金份额持有人利益优先原则是否适用于基金管理公司及其他公司直接利益相关者

基金管理人与基金管理公司并非等同概念,基金管理人由依法设立的基金管理公司担任,但基金管理公司仍可从事其他非基金业务、参加其他法律关系。如前所述,在特定基金法律关系中,基金份额持有人利益优先具有相应的必然性与正当性。然而,由于相关法规直接将此优先原则规定为“基金管理公司”治理的基本原则,[5]那么,该原则是否可以扩大化地适用于基金管理公司以及其非基金法律关系中的交易相对人或其他利益相关者呢?

首先,基金份额持有人利益可以优先于担任基金管理人的基金管理公司及其股东、员工的利益。

根据我国现有法律之规定,基金管理公司依法可以担任基金管理人,并且,只有依法设立的基金管理公司可以担任基金管理人。而基金管理公司担任基金管理人完全取决于其自愿以及积极行为,并且,我国基金的设立、销售等亦依赖于基金管理公司的发起与工作。那么,在以契约自由、意思自治为核心价值的私法视野下,担任基金管理人的基金管理公司也必须遵守基金制度的基本“游戏规则”,必须把基金份额持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原则与规范,事实上可以理解为是基金管理公司担任基金管理人的要件与要求。因此,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的上位原则,担任基金管理人的基金管理公司与其股东、员工均应予以遵循。

具体就公司的股东和员工的权益而言,其作为公司法人的具体构成,是特定的法律拟制人格的实际行为的必要因素。法人的行为客观上就是其内部主体的行为或行为的集合。基金管理人为抽象的法律拟制之人,从理论上来说基金管理公司之重大决策决定于公司的股东,但是,基金管理人的任何行为在客观上最终都必然是通过其员工的行为与选择来实现。基金管理公司自愿申请担任基金管理人的行为也不例外。正是员工的相应具体行为才能使拟制的公司法人担任基金管理人。其不仅完全可以预见行为的法律后果,并且,只有其愿意接受这样的责任与约束,才会有上述的选择与行动。进一步而言,公司的股东、员工都具有相应的选择权利和退出渠道,其他相关法律法规亦为保护其利益作出了相应的规定。反之,当股东、员工不选择退出时,由于其自身的意愿与选择其必然应对公司负担起具有相应特殊内容的忠实义务与注意义务,而不得违反。进一步来看,基金管理人信赖义务的实现,也最终要落实到基金管理人的内部主体的具体行为之上。也就是说,基金份额持有人利益的实现最终取决于基金管理人的内部主体的一系列的具体行为。因此,基金管理公司法人及其内部主体应当承担起遵循基金法制基本要求的义务和责任,将自己的利益放置于基金份额持有人利益之后。可见,公司的股东、员工的利益与个体的基金份额持有人的利益相互比较,前者的选择与行为决定了其利益的实现应以基金制度的存在、发展和基金份额持有人利益的实现为前提。这是市民社会中自由主体自愿选择与法人制度客观规则共同作用的结果。当然,如基金管理公司未担任任何基金的管理人、未参加任何基金法律关系,则即无遵循上述优先原则之必要与可能,也不存在与之相对应的“基金份额持有人”。

其次,基金份额持有人利益能否优先于基金管理公司的其他直接利益相关者需要具体分析和判定。

目前来看,我国基金管理业务与管理人身份是基金管理公司最为重要的经营领域和法律地位,也是其最为主要的利润来源,并且,从目前的客观实践来看,并不存在不担任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的营业收入为360.04亿元,其中主要的是管理费收入,为313.45亿元,占营业收入的87.06%。[6]但是,这并不能否认基金管理公司依法可以从事其他盈利活动并取得的利益,其可从事其他非基金业务、运用固有资产进行投资、参加到其他各类法律关系之中。目前,这些非基金业务正呈现日益发展的态势。就社保基金管理业务而言,截止2008年底,共有博时、长盛、国泰、南方、招商、华夏、嘉实、鹏华和易方达等9家基金管理公司取得社保基金管理资格,管理的社保基金总规模达2377.55亿元。就企业年金管理业务而言,共有海富通、易方达、南方、华夏、广发、工银瑞信等12家基金管理公司获得企业年金投资管理人资格,管理的企业年金总规模达到435.46亿元。[7]就其他如专户理财业务(基金一对一、一对多)、咨询业务等其他业务而言,亦有着大幅的增加。

可见,基金管理公司的非基金业务并非可有可无,而是客观存在,且处于不断发展之中。那么,就这些脱离了基金法律关系的活动而言,基金份额持有人利益优先原则可否优先于基金管理公司上述相关的其他法律关系中的主体之利益呢? 其一,基金份额持有人利益原则上优先于基金管理公司的其他债权人等直接利益相关者。

理论界对“利益相关者”的内涵与外延有着诸多不同的观点和诸多分类方法,然就其利益与公司及公司行为是否直接相关为标准,笔者认为,可以分为直接利益相关者和间接利益相关者。前者既包括物质资本出资者,如股东、债权人,也包括人力资本出资者,如各级员工。公司及公司的经营行为直接影响着其客观、具体的利益是否能够实现或者是否能够完全实现,反之其行为亦对公司利益具有直接的影响。后者则是指诸如社区、政府、社会公众、环境和资源、社会福利和公共事业等与公司经营行为有着间接利益联系的主体。也就是说公司及公司的行为并不会直接给其带来利益或者说具体地给其某种利益造成损害,但从长远、整体或间接的角度而言却有着不可忽视的影响和作用。直接利益相关者应当是公司治理所应考虑的必要因素,并且,可以是公司治理的参加者。间接利益相关者由于其利益在因果上和内容上的间接性和不确定性,因此,即使公司治理要对其进行考量,但一方面无法确定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方为足够;另一方面也无法与其他主体的利益加以真正或具体的比较,其至多是一种抽象的原则或者是无法确定履行的宣言而己。其进而无法获得立法上的切实的制度性支持,而受制于诸多主体、诸多行为的影响,甚至更多的是经营者的价值取向、个人偏好等随机因素。[8]所以,真正意义上的利益权衡与比较在公司的利益相关者群体中应只存在于直接利益相关者之间。对基金管理公司相关主体的利益比较时亦不例外。

在基金管理公司中,其直接利益相关者除了上述基金份额持有人、股东、员工以外,还存在着基金公司在从事其他非基金业务以及运用固有资产时,与之发生相应法律关系的当事人。这些当事人从法律性质上可以归于债权人范畴,而基金份额持有人亦同为基金公司的债权人。在市民社会中,各种私法性质的法律关系之间并无谁更重要之分,公司在各种性质的法律关系中均可能负担有法律上的义务,而这些义务也没有轻重缓急之分。然而,以社会为本位的经济法却打破了上述私法的原则,其强调为了社会的整体利益和长远发展,公权力要介入私人之间的权利义务,对相应法律关系进行调整。为了社会整体利益和长远发展这一更高层次的法益,限制和牺牲某些私人的个体的权利和利益将在所难免。由于基金的法律特性,众多基金份额持有人的利益或者说集团利益与基金管理公司普通债权人、股东、员工的普通债权相比较而言,具有更多的社会性,对金融秩序和社会稳定具有更多的影响和意义,因此而产生的两者的不平等具有相应的经济法视野下的正当性。并且,就字面意义而言,这种经济法意义上的不平等性也己在相应立法中有所明确规定而非仅仅是理论分析。

从抽象意义上来说,公司所从事的任何经营行为都存在着利他才能利己的情形,其他债权人的利益与公司及利益相关者的利益也具有长远上和整体上的一致性。从之前的数据分析来看,基金管理公司的主要营业收入来源于管理费收入,是基金管理公司偿债能力与利润水平的客观保障。因此,保护基金份额持有人的利益、保证基金制度的长期的有效发展,是对其他债权人的真正、客观的保护,符合其根本的长远利益。而如何保障相关当事人能够理性地认识长远利益、服从制度的基本原则并且予以正当行为,则需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客观的长远利益原则与标准,从某种意义上来说,需要强调或强制保障基金份额持有人利益的实现。

进一步来说,由于基金管理公司的制度缘起、功能定位与社会现状,甚至是其企业名称、经营范围等均使公司的其他债权人在与其发生相应法律关系时可以充分预见其基金管理人之身份或者是成为基金管理人的可能与必然,能够充分知晓其以基金份额持有人利益为优先的制度特性和可能产生的影响与损害。即便此时该公司可能还未成为基金管理人,但是,基金业务仍是基金管理公司的最为基本与核心的业务,是投资人设立基金管理公司的首要目标,而且,在实践中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此,从一般社会认知角度出发,仍可推定其具有预见的可能与必然。并且,在法理上,如法律对某种行为或某项权利有明文规定,那么,即可认定当事人在实践之中对此知道或应当知道。而目前的基金管理公司的相关法律法规均明确规定其应以基金份额持有人利益优先为治理原则,暂且不论相关法规的真实意思或者说是否正当,至少仍可以此认定基金管理公司的交易相对人应当知道基金管理公司的相应特殊性。

在以上分析的基础上,其他债权人在与基金管理公司进行交易时,其明知交易相对人为基金管理人、负担着法定的以基金份额持有人利益优先的义务而仍与之交易,已充分享受了法律和事实所赋予的自由选择和自我救济的权利,因此,其应承担由此而产生的相应的后果。或者说,其他债权人在与基金管理人进行其他交易时,即默视地附带了以基金份额持有人利益为优先的限制性条件。而此条件并不影响债权人的认识能力与选择自由,不构成对其真实意志的妨碍。除非特定当事人能够充分证明其没有认识到交易对象与基金现有或可能的关联,或者说其有足够、充分的善意。此时,则应由执此主张的相对人负担举证义务,以获得相应的撤销权、赔偿请求权等权利。然而,现有的法律规定与社会现实似乎可以排除其证明的可能。并且,客观上,普通债权人的利益仍可以通过私法自治而获得相应的保护,公司法制也认可并且通过相应制度保护公司债权人的相应利益。

律师(取证权)的观点评述

农环羽


一篇名为(上海律师持调查令取证频遭内部规定阻碍 )的文章当中述到: (1).1998年12月,长宁区法院在全国首先开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度。2000年4月14日、2001年6月13日,上海市高院又相继颁布了《上海法院调查令实施规则(试行)》、《上海法院调查令实施规则》;2004年,上海市高院再次颁布了《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》。在接受采访时,相关专家表示,上海作为全国第一个试行调查令制度的地区,调查令制度的实施状况一直是高院诉讼制度研究的一个重点,“这项萌生于上海的调查制度,经过初步试行已经得到最高人民法院的认可。”笔者认为:这种作法在某种情况下是起到促进律师(取证权)制度的探索是有很大的好处的,但是(上海法院调查令实施规则(试行)一年到(上海法院调查令实施规则)到《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》(以下统称)。当只有软件没有硬件,也就是说:出台一条法律当这条法律出台后它要有保障机制能让这条法律得顺利执行.你只有软规定没有硬规定的话就会出现这样一个问题.仅管你(律师)拿有法院的(证据调查令)但这个调查令是法院在让律师代法院取证还是你律师在取证,没有任何法律依据.也就是说:如果你拿(证据调查令)来向我取证我一但拒绝你能怎样呢?因此,该篇文章也提出了该(规定)它存在的缺陷就在于(1). 虽然调查令制度保障了律师调查取证权有法律依据,但实践中使用调查令的结果并不像申请调查令那样方便轻松。“一句‘我们有内部规定’就能把律师拒之门外。”一位不愿透露姓名的律师说。 根据调查,律师持调查令取证时,有45.09%的对象拒绝律师调查,要求法院来查;有38.20%的对象借口推诿。此外,不予置理、拖延时间等现象也比较常见。
  所谓的“内部规定”能否对抗调查令的效力?调研项目负责人上海政法学院教授汤啸天表示,政府信息以公开为原则,不公开为例外;其他社会组织应诉讼的需要也有义务协助调查取证。“由此可见,除了涉及国防、国家安全等少数的‘例外’外,‘内部规定’在调查令面前并不适用。”

  律师普遍希望,调查令的实施需要国家更多的立法支持。根据调查,有44.62%的律师表示,律师令实施受阻是因为“缺乏国家的立法支持”,有82.37%的律师认为“没有规定拒绝调查的法律后果”。

同样一篇名为(法院发“调查令”支持律师取证)的文章也提到 :(2).法院可责令协助律师调查记者采访中获悉,在省高院确认“调查令”前,我市白下区法院,曾有过类似尝试。

  据悉,该院当时给一名女律师出具“调查令”,授权她去一银行调查。可当这位女律师手持法院“调查令”调查时,却遭拒绝,甚至一度被扣留。

  在得到法院证实后,银行依旧以“没有这种规定”为由,拒绝让女律师调查。不得已,该院只能派法官亲自去调查。

  因阻力太大,白下区法院的那次“调查令”尝试被迫停止。对银行抵制“调查令”的原因,一银行人士对记者说,银行有义务协助法院的调查工作,但律师并非执行公务的法官,他们虽然得到法院授权,依旧无权调查.

笔者认为:律师的取证难的原因有两点:

一.是法律的规定所造成因为(民事诉讼法)第六十一条规定:代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。(刑事诉讼法) 第九十六条规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准.受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。(行政诉讼法)第二十九条和 第三十条规定:当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。

律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。

代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

经人民法院许可,当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。 在以上三诉讼法的规定当中都规定了律师是有权向有关组织和公民调查,收集证据。刑事法规定了涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准.行政法的规定是:对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

笔者认为:以上三诉讼法的立最为仁道的属于(行政法)的规定了该法第三十条第二款规定:代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。 笔者认为:不管是民事法还是刑事都应作如行政法的规定即 代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

二.我都知道最早以前律师还没有像现在那样都通过司法考试的制度的,谁想作律师就作很多人称为律师也其他公民没什么区别.都通过多年的工作积累起法律知识的.刚作律师时法律是如何规定的都知道也很正常.但随着我国律的不断建全我国的律师行业逐渐的得到规范.1996年5月15日 八届人大常委会第十九次会议通过了新中国第一部律师法典——《中华人民共和国律师法》,自1997年1月1日起施行. 标识着我国的律师业得到法律的认可.也就是说从九七年后要从事律师工作必须要经司法考试这就意味这没有法律知识也能作律师的岁月将告一段落,以后要作律师首先你要有一定的法律知识才上任律师了.但直到现在可能人们仍无法抛开旧的观念.仍认限制律师的取证权是对的.笔者认为:现在的律师大多都从法学院毕业具备有(法律硕士(博士)学位)或(法学硕士(博士)学位等高学历.有非常专业的法律专业知识.也就是说:现在的律师完全知道自己所做的行为是对还是错.九七年的(律师法)第三十一条.第三十条规定:律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。
律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。


律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。

从而不难看出不管是(律师法)还是三诉讼法的规定都在本质上无任何区别.

值得庆幸的事自2008年6月1日起施行的(律师法)对律师的取证权作了有利于律师取证的法条(律师法) 第三十三条 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
第三十四条 受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。笔者认为:这些规定让我们看到的希望的同时另一面也就担忧起来了.这些的规定对公.检.法.查阅卷宗应有一定的作用.但对于其他公民或其他单位起不到什么作用因为前面我已提到过目前对于律师的取证权只有软规定没硬规定.笔者认为:国务院应当出台一部全国性的规范法律来专门调整律师取证权的法律.即(律师取证办法)该办法内容应具备律师取证的权力.律师取证时涉及个人隐私.国家秘密.商业机密有权调查取证任何单位或者个人不得拒绝.涉及这三方面内容时律师必须依照法律法规规定进行保密.法律责任.个人或者其他单位拒绝律师取证应受到的法律制裁和律师不按法律法规规定对涉及个人隐私.国家秘密.商业机密进行很好保护造成损害应受到的法律责等.

参考资料:

(1). 法院发“调查令”支持律师取证.方唐镜 发表在 法律沙龙 华声论坛 http://bbs.voc.com.cn

(2).上海律师持调查令取证频遭内部规定阻碍 . 责任编辑:陆辉